可深了 | “解释（二）”能否还国家专利公告一个尊严？
司法解释是最高人民法院对如何具体应用法律问题所做出的具有普遍司法效力的解释。3月22日，最高人民法院发布了“专利司法解释二”，并已于4月1日起正式施行。
专利侵权判定原则一直是各国司法实践中的一个难点问题，对于“解释二”中涉及的基本原则，IP咨询师有话说。
本文来源：《上海知识产权》杂志总第29期。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称解释（二））于今年4月1日起正式施行。作为当然的业内大事，一众有关人士的热议，持续不减。
仅就专利（本文中仅指发明和实用新型专利）侵权判定所涉及的最为根本的原则：全面覆盖原则，结合解释（二），探究历年来对它的贯彻是如何演变的，以及以后应当如何把握。从另一个角度讲，这也事关国家专利公告的尊严。
全面覆盖原则指如果被控侵权产品（或技术方案）包含了专利权利要求中记载的全部技术特征，则落入专利权的保护范围。
说白了，就是权利要求中提到七七八八的杂碎，如果你的产品或你用的技术上都有，则全面覆盖，你就侵权了；如果产品或所用技术并不包含全部，哪怕只少一个，恭喜，没有覆盖全，你就不侵权。其在专利法中，体现在第五十九条1款中：『发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。』
解释（二）中直接与全面覆盖原则相关的主要是：
“第十条 对于权利要求中以制备方法界定产品的技术特征，被诉侵权产品的制备方法与其不相同也不等同的，人民法院应当认定被诉侵权技术方案未落入专利权的保护范围。”
简单来讲，解释（二）的第五条强调了任何出现在权利要求中七七八八的杂碎都是作得数的，不分三六九等高低贵贱，在用全面覆盖原则进行侵权判定时，哪一样都不可以少，不可以不算数。
而第十条，在上述第五条的基础上又特别针对「权利要求中以制备方法界定产品的技术特征」这种情况而做出强调，「以制备方法界定产品的技术特征」也是同样是作数的技术特征。
要生动地理解好它的意义，就得从很久以前开始讲了。
我国专利制度设立之初，大家的认识水平普遍较低，很多权利要求撰写水平很有限，大批不符合发明本意的多余技术特征被错误地写进了权利要求。结果技术公开之后，被人拿去用了，却因为权利要求里写了大量多余的技术特征，在运用全面覆盖原则进行侵权判定时，发现人家不侵权。因为在你的权利要求中包括的众多内容里，尽管核心的体现发明价值的东东人家全都拿去用了，有几样多余的杂碎人家没有拿去用。好多发明人都哇哇哭了。
针对这种情况，为平衡好社会利益，我们出台了特有的「多余指定原则」。
多余指定原则，是指法院在专利侵权案的审判实操中，把权利要求的技术特征区分为必要技术特征和非必要技术特征，在忽略多余特征的情况下，仅以权利要求中的必要技术特征来确定专利保护范围，判定被控侵权客体是否落入权利要求保护范围的原则。
当初发明人不是没把专利写好吗？不是说大批不符合发明本意的多余技术特征，被错误地写进了权利要求了吗？这下没关系了，法院给你做主，审侵权案子时，再给一个机会：『我们可以把权利要求里的所有技术特征再分拣一遍，只留下必要技术特征，算作有效的特征，拿这些去做侵权比对；其他众多且多余的杂碎都可以不管了。』
这个「多余指定原则」是让专利权人之外的其他人哇哇大哭的原则，是与全面覆盖原则相抵触的。
因为它真的不公平。专利是经国家知识产权局公告产生效力的，按照国家法律，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”。你国家公告的权利要求，也就是要保护的技术方案，原本是包含了那么多杂碎的，我可真的没有按你公告要保护的技术方案去实施，我那么干本来是合法的不侵权的。结果被人告到法院，法院说：国家公告的权利要求中有些杂碎是不算数的，而全部作数的杂碎你都用到了，所以你侵权了。
所以我就被国家公告给坑了，国家专利公告的尊严和信用何在呢？我就哭了。
多余指定原则确实是不合专利法理的，其在我国专利法律、法规和司法解释中也没有明文规定，仅是法院在特定时期的司法实践中创立并执行的操作规则。它是特定历史时期的产物，仅只为在专利制度设立初期大家水平非常有限的情况下，针对显失公平的个案用来平衡发明人的利益。随着形势发展，多余指定原则逐步淡出，全面覆盖原则回复本位得到强化，从而还国家专利公告以尊严。
尽管多余指定原则是历史上应当尽快被翻过去的一页，但它的淡出还需要一个过程。我国专利法律、法规和司法解释中都没有对多余指定原则进行明文规定，但在实践中，常有人借用专利法实施细则中的这一规定：“独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。”
说理是这样的：专利法实施细则中规定『必要技术特征才应当出现在独立权利要求当中』，而本专利独立权利要求中的某某特征（属于边角杂碎）不是实现本发明的必要技术特征，所以不应被视为独立权利要求中的有效特征，也就是应当通过“多余指定原则”被多余掉。
十几年来，最高人民法院长期一贯地努力引导推动多余指定原则逐步淡出、全面覆盖原则回复本位，从而还国家专利公告以尊严。
例如，在最高人民法院（2005）民三提字第1号仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案的判决中，最高人民法院明确指出“本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的‘多余指定原则’”，并且强调“应当认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。”
这才应当是对专利法实施细则中有关必要技术特征的规定的正确理解。实际上，专利法实施细则中有关必要技术特征的规定可以理解成是从专利撰写的角度来阐述的，意指必要的特征才应当往独立权利要求中写，不必要的不应当写进去；而凡是发明人写进去的特征，应当认为是必要特征。
2015年，最高人民法院修改和重新出台了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其中第十七条明确了：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。”
本条只修改了一个词：将“必要”换成了“全部”。这两个字的修改就足以说明问题了。
此前的规定是“专利权的保护范围应当以权利要求记载的必要技术特征所确定的范围为准”。如果按修改前的司法解释，与专利法实施细则中有关必要技术特征的规定相结合，在理解不当的情况下，确实容易为多余指定原则留下一个模糊地发挥空间。
修改之后，全面覆盖原则更加清晰，对专利法实施细则中有关必要技术特征的规定该如何正确理解也更明了，与上述2005年最高院仁达建材厂诉新益公司专利侵权纠纷案的判决也高度吻合了：对于侵权判定而言，权利要求中的技术特征，没有必要或不必要之分，也没有多余或不多余之分，统统是必要且不多余的，否则，国家专利公告的严肃性何在呢？
今年发布的解释（二），前述第五条和第十条在既定的方向上继续迈进，进一步澄清了这一方针：任何出现在权利要求中的七七八八的杂碎都是作得数的，不分三六九等高低贵贱，在用全面覆盖原则进行侵权判定时，哪一样都不可以少，不可以不算数。
从而全面覆盖原则回复本位得到强化，国家专利公告的尊严得以维护。从另外一个角度，解释（二）也明确透露出来这个意思：发明人如果在专利撰写中出现了失误，多写了杂碎进去，对不起，自己承担不利后果吧，不能再以损害国家专利公告的尊严为代价来回护你们了。你们也应当与我们的专利制度一道成长与时俱进了，也要专业地处理好自己的专利，否则不说有损国家专利公告的尊严，对得起自己不？
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