观点 | 西电捷通诉索尼案有关「间接侵权」的法律分析

小编导读：

2017年3月22日，北京知识产权法院就西电捷通诉索尼专利侵权一案下达了一审判决，本篇仅就“间接侵权”问题进行讨论。本案中实际涉及两种间接侵权：多人共同实施的共同侵权和帮助侵权。笔者认为，共同侵权是否成立值得商榷；支持帮助侵权成立的法理分析也很值得探讨，尤其是涉及用户直接侵权是否成立的问题。

 背 景 

2017年3月22日，北京知识产权法院就西电捷通诉索尼专利侵权一案下达了一审判决：(2015)京知民初字第1194号（简称本案判决）。本案涉及诸多热点，引起各界广泛观注、讨论，从学术角度就本案判决出现的观点很多。笔者亦不能免俗，谨发表管见以抛砖引玉。

本篇仅就“间接侵权”问题进行讨论。本案中实际涉及两种间接侵权：多人共同实施的共同侵权和帮助侵权。法院的判决还涉及到了分别侵权行为，未支持共同侵权成立，支持了帮助侵权的成立。

笔者认为，共同侵权是否成立值得商榷；支持帮助侵权成立的法理分析也很值得探讨，尤其是涉及用户直接侵权是否成立的问题。

 案 情 

2015年7月，西安西电捷通公司起诉索尼公司侵犯了其“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”的专利（专利号：ZL02139508.X，简称涉案专利）的专利权，要求索尼公司停止侵权并赔偿损失。

原告主张被告侵犯了其权利要求1、2、5、6。出于简便，本文仅引述权利要求1：

1、一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法，其特征在于，接入认证过程包括如下步骤：

步骤一，移动终端MT将移动终端MT的证书发往无线接入点AP提出接入认证请求；

步骤二，无线接入点AP将移动终端MT证书与无线接入点AP证书发往认证服务器AS提出证书认证请求； 

步骤三，认证服务器AS对无线接入点AP以及移动终端MT的证书进行认证； 

步骤四，认证服务器AS将对无线接入点AP的认证结果以及将对移动终端MT的认证结果通过证书认证响应发给无线接入点AP，执行步骤五；若移动终端MT认证未通过，无线接入点AP拒绝移动终端MT接入； 

步骤五，无线接入点AP将无线接入点AP证书认证结果以及移动终端MT证书认证结果通过接入认证响应返回给移动终端MT； 

步骤六，移动终端MT对接收到的无线接入点AP证书认证结果进行判断；若无线接入点AP认证通过，执行步骤七；否则，移动终端MT拒绝登录至无线接入点AP； 

步骤七，移动终端MT与无线接入点AP之间的接入认证过程完成，双方开始进行通信。

简言之，权利要求1保护一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，其中，移动终端、无线接入点以及认证服务器分别执行特定操作和交互，以实现移动终端接入局域网时的案全认证。

共同侵权与分别侵权

原告认为被告行为还构成了多人共同实施的共同侵权，具体而言：（1）被告生产的涉案手机接入WAPI网络的过程中，其作为终端（MT）单独一方，与接入点（AP）、鉴别服务器（AS）共同实施了权利要求1的技术方案。

被告认为共同侵权并不成立，其理由为：被告与AP或AS的提供方没有意思联络，也没有分工协作，没有共同实施涉案专利，因此并不构成共同侵权。

法院认为：涉案专利需要通过终端MT、接入点AP和认证服务器AS三个物理实体方能实施，很显然被控侵权产品作为MT一方，与AP、AS各方的行为均未独立构成侵害涉案专利权。在此基础上，原告主张被告构成侵权责任法第十二条意义上的侵权行为不能成立。

笔者倾向于“共同侵权”成立，而“分别侵权”不成立，与法院的观点有共通之处而又不完全一致。

首先应当厘清“共同侵权”与“分别侵权”。

共同侵权，是指《侵权责任法》第八条所规定的情形：

第八条   二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

分别侵权，是指《侵权责任法》第十一条、第十二条所规定的情形：

第十一条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。

第十二条 二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。

笔者的理解是，共同侵权是指多人配合之下完成完整侵权行为，其中任何一人的单独行为不构成侵权。而分别侵权指多人（组）各自分别实施了完整的侵权行为，分别考察时，各自都构成了侵权。分别侵权行为构成直接侵权的较多，一些情况下也可能构成间接侵权。

笔者认为，上述有关共同侵权与分别侵权的观点与本案判决中体现出来的思想相通。所以，由于被告并未完整实施通过终端MT、接入点AP和认证服务器AS三个物理实体方能实施的权利要求1，从而法院认定被告并未实施侵权责任法第十一条、第十二条所规定的“分别”侵权行为。该观点笔者表示认同。

然而，法院在本案判决中出现了这样的行文：“原告主张被告构成侵权责任法第十二条意义上的共同侵权行为不能成立”。该表述有可能引起误会。这里，笔者的理解是，本案判决中此处所述“共同侵权”是对原告主张的引述，其含义与笔者上述定义不同。由于侵权责任法第十二条所涉及的是“分别侵权”而非“共同侵权”，所以本案判决中此处的“共同侵权”只好理解为“共同”实施了“分别侵权”的行为。总之，本文与本案判决中 此处所指的“共同侵权”各自的含义不同，还请注意清楚区分，否则会引发错误认识。

实际上，本案判决中还提到：“侵权责任法第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该条款规范的是无意思联络的分别侵权行为，区别于侵权责任法第八条关于二人以上共同实施侵权行为对共同故意或者过失的要求。”本案判决的上述论述中，已经明确体现了法院对“共同侵权”与“分别侵权”的认识，与笔者所给出的认识相通。

所以，本案一审判决中只明确了侵权责任法第十一条、第十二条所规定的“分别侵权”不成立，而并没有针对被告的行为是否构成“侵权责任法第八条关于二人以上共同实施侵权行为”即“共同侵权”给予明确认定。那么，二审法院对于侵权责任法第八条之“共同侵权”是否成立持何种态度，将是二审判决中值得我们期待的看点。

笔者倾向于共同侵权成立。参照侵权责任法第八条规定“二人以上共同实施侵权行为”是“共同侵权”成立条件，相应可以解读出以下2个要件：

1．二个以上行为人具有实施侵权行为的共同故意或者过失；

2．上述行为人共同实施了侵权行为。

侵权责任法第八条中“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”应当主要涉及如何确定赔偿责任，而不关乎共同侵权成立与否。在本案中，争议焦点在于共同侵权成立与否；而如何确定赔偿责任这一问题在本文暂不讨论。

被告在辩护意见中指出其与AP或AS的提供方没有意思联络，也没有分工协作，便是针对以上第1个要件所提。

笔者认为被告的上述辩解说服力不足。涉案专利是标准必要专利，对此各方均予以认同，则实施标准相关部分的故意也就形成了实施该专利的故意。被告作为手机供应商，与AP或AS的提供方均具有实施该标准的“共同故意”，只不过这种共同故意等等并未具体到被告某一件具体产品的具体侵权行为上，而是在总体层面上协调完成的。实际上，立法层面上也并未将共同故意的成立限制到具体产品的具体侵权行为的实施上。笔者也认为这种认定方式符合立法本意和公平原则。从而第1要件成立。

关于第2要件，并非本案“共同侵权”中的争论焦点。另外，在“帮助侵权”部分还会另做相关讨论。

帮助侵权

原告认为被告生产的涉案手机作为一种必不可少的工具，为他人实施涉案专利提供了帮助，构成帮助侵权。

被告认为其向用户提供手机的行为并不构成帮助侵权，因为：（1）不存在直接侵权；（2）涉案手机具有实质性非侵权用途，如连接WIFI、拍摄、通话等，并非用于实施涉案专利的专用部件或设备；（3）被告并未教唆或帮助用户实施专利，手机用户指南和手机本身都没有教导，且WAPI信号及证书安装教程皆由AP发起，而非手机。

法院认为被告在手机中内置了专门用于实施涉案专利的WAPI功能模块组合，即提供了专门用于实施涉案专利的专门设备，将手机提供给他人实施涉案专利，已经构成帮助侵权。

而针对被告“不存在直接侵权”的抗辩理由，本案判决中指出：

“用户因其“非生产经营目的”不构成专利侵权，此时如果机械适用“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”，将导致涉及用户的使用方法专利不能获得法律保护，有违专利法针对该类使用方法授予专利权的制度初衷。”

笔者认同帮助侵权成立的结论。帮助侵权的法律依据在于侵权责任法第九条第一款：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”

相应可以解读出帮助侵权成立的以下3个要件：

1．教唆或者帮助他人实施侵权；

2．具有实施第一项行为的主观故意；

3．他人实施了侵权行为。

对于第1要件，法院认定了被告在手机中内置了专门用于实施涉案专利的WAPI功能模块组合，即提供了专门用于实施涉案专利的专门设备。笔者对该认定表示认同。

仅从此点，被告为他人实施侵权所提供的帮助不能仅称为实质性帮助，而应当称为“必不可少”的帮助。

当“帮助”这一条件已经满足，就足以使第1要件成立，被告是否构成“教唆”就已经不影响结果了。就本案情况，没有出现被告显性“教唆”的证据，但被告提供实施涉案专利的专门设备这一行为，笔者倾向于认为其存在经济利益驱动下的隐性“教唆”或诱导，至少是放任。

第2要件是从第1要件结合法理引申而得的，贯彻的原则是：间接侵权应以行为人的过错为成立前提。其中，“教唆”明确包含“主观故意”的恶意。

“帮助”则不然。但就本案具体情况而言，笔者认为，当被告已经知道或应当知道涉案专利的存在后而继续加以实施，则侵权主观故意应当成立。上述本案具体情况，至少综合考虑了涉案专利的性质、原被告沟通历史、涉案专利及其同族的审查历史、被告的技术能力及专利认知能力。

上述关于第1、2要件的分析直接符合最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二) ：

“第二十一条：明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。 ”

关于第3要件，即直接侵权实际发生，本案判决的有关述论述颇具魄力，也引起了颇多的学术探讨。“间接侵权行为应以直接侵权行为的存在为前提”是间接侵权领域较为传统主流的认识。例如，以上引述的最高院司法解释（二）的第二十一条，也遵循了这一原则。现在，尤其围绕专利间接侵权，也有不同观点，例如，北京市高级人民法院《专利侵权判定若干问题的意见》（试行）第79条规定了：“发生下列依法对直接侵权行为不予追究或者不视为侵犯专利权的情况，也可以直接追究间接侵权行为人的侵权责任：（1）该行为属于专利法第63条所述的不视为侵犯专利权的行为；（2）该行为属于个人非营利目的的制造、使用专利产品或者使用专利方法的行为。”

笔者认为，除了本案判决的思路，也可以有另一条可以商榷的思路：就本案的帮助侵权而言，直接侵权是存在的，即第3要件也成立。

直接侵权是否成立的关键在于用户使用行为是否如专利法第十一条所规定的“为生产经营目的”使用这一直接侵权构成要件上。笔者的观点是：被告产品的用户，暂先以购买者区分，应当以消费者为主，但也存在非消费者购买，例如，经营性公司购买。其中，作为最终用户的消费者所购买的产品，例如电子产品，会被纳入消费者权益保护法的范畴予以保护，但并没有法条或法理否定这些产品可以由消费者“为生产经营目的”使用。事实上，消费者为生产经营目的使用自购的，例如，手机、电脑在纯个人使用之外处理生产经营目的工作是一种常态：

某消费者将自购的电脑借给某个体老板，由个体老板交给其员工在工作中使用；

某公司不配发电脑，要求员工自备电脑工作，当然，员工也可以用该电脑处理个人事项；

某公司不配发手机，要求员工自备手机工作，当然，员工也可以用该手机处理个人事项；

某公司考虑到员工用手机处理工作，为员工报销话费或给予话费补贴；

某公司考虑到员工用手机 48 31449 48 15290 0 0 1766 0 0:00:17 0:00:08 0:00:09 3442 48 31449 48 15290 0 0 1583 0 0:00:19 0:00:09 0:00:10 3442理工作，向运营商定制了集团通话计划；

某公司考虑到员工用手机处理工作，公司购买手机，配发给员工使用，或员工自行购买后公司予以报销。

笔者认为，以上均属用户“为生产经营目的”使用实例。尤其值得注意的是，以上最后一个实例在性质上是经营性公司作为用户出于经营性的需要直接购买手机，和其他几个实例消费者出于个人非经营性使用和工作经营性使用的混合需要而购买的手机或电脑存在质的不同。

公司购买手机，配发给员工使用，或员工自行购买后公司予以报销，财务记账通常会将之计入经营成本，其实这就已经明确自认其使用是生产经营性使用。通常，配发给员工的手机并不单纯用于生产经营性工作事项，也会同时被员工用于私人事项，这并不妨碍生产经营性使用的成立。还应提示，此处是将手机交给员工使用，而不是将手机作为技术研发的研究对象。

公司以各种形式支付或报销全部或部分话费并计入经营成本，实际上也相当于明确自认手机的使用是生产经营性使用。

还应当注意，是否构成生产经营性使用，应以具体如何使用为准。“财务记账通常会将之计入经营成本”对于生产经营性使用的认定不是必要条件。实际上，员工使用手机，无论是公司配发的还是作为消费者自购的，使用方式是一致的：会同时用于生产经营性工作事项和私人事项。从而，配发的手机构成生产经营性使用，则同样使用方式的自购手机也构成生产经营性使用，并不应当简单因为钱的来源不同而改变手机的生产经营使用性质。

笔者认为，专利权人不起诉消费者专利侵权，并不是因为消费者不存在“为生产经营目的”直接专利侵权，而是因为起诉消费者相对于起诉生产商、经销商等经营性主体而言，经济性很差、操作性很差、很难举证、特别损害商誉或名誉。所以，专利权人不起诉消费者专利侵权是现实商业决策的结果，甚至已经成为了惯例或公序良俗。

从而可以推定，用户对被告所提供的手机的使用中，存在“为生产经营目的”直接专利侵权，即第3要件也成立。还应注意，这里所说的用户不仅只是消费者，至少还包括购买了手机用于生产经营的经营性公司。

应当注意的是，当被告通过正常渠道向用户提供大量手机后，如果用户合理正常使用该手机的状态下即实际可能出现专利直接侵权，则可合理推定直接侵权的存在，而不必证明确实存在直接侵权的具体事件。即使实际发生直接侵权事件的数量较少甚至可能未实际发生过，当类似本案情形的前述条件存在，依然应当做出存在直接侵权的合理推定。如果加以类比，上述情况类似于：当于某图书馆存有一份孤本文件且一直处于开放给公众阅读的状态，而根据记录即使并没有人实际阅读过该文件，该文件内容仍不实际为公众所知，但其仍应被认定为现有技术。

从而，笔者认为经由上述论证思路，可以得出帮助侵权成立要件均得到满足，被告帮助侵权成立。

总结

综上，北京知识产权法院就西电捷通诉索尼专利侵权一案下达的一审判决，其中有关间接侵权的部分，笔者认同法院关于分别侵权不成立的结论，并倾向于共同侵权成立；笔者认同法院帮助侵权成立的结论，并同时倾向于可以推定存在用户直接侵权。

作者简介：李可，江湖人称“可哥”，老牌专利代理人，知识产权高级咨询师。70后文艺理工男，属牛，性子慢但踏实稳妥。

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