可深了 | 学习“苹果”好榜样，大象对决蚂蚁的7:1专利战攻略

前段时间，笔者在参加2017专利年会时，“意外”等来了苹果高通的火爆互怼。一番亲历使在专利领域里浸淫了多年而原本对苹果兴趣了的笔者赶紧补了课。可获得的资料颇为有限，但收获超出预期！

苹果在专利策略上很独到：非常商业化，贴合自身情况，充分针对不同对手灵活调整，攻击性强，表现老到，从各个维度和层面都有丰富的配合。

苹果身处众多专利纠纷之中，就是因为苹果成功地施行了上述量身打造的专利策略。在国际上，苹果与诺基亚互撕了若干轮，与三星的诉讼更是高调，最近又和高通打得火热。神仙打架凡人遭殃，这些跨国巨头的缠斗不免将生态圈内难以计数的大小公司裹挟其中，苦不堪言。这样苹果就好达到目的了。

苹果在中国国内的诉讼也颇耐人寻味，展现着苹果个性独特的专利策略。笔者近期看到知产宝裁判数据文书库所反映的苹果诉讼数据（8一8苹果在中国知识产权发展的X因素）。

苹果作为当事人至少出现在170余件行政和民事案件当中。其中，超过六成的案件发生在三年内。苹果案件高发趋势明显，在查得的131件民事案件中，苹果只当了一次原告，其余130次均为被告。而在行政案件中，苹果的主动性很高：查得的41件案件中，苹果充当了34次原告，7次是第三人。

另有消息称，今年8月，有两家中国律所向国家工商总局和国家发改委针对苹果提出了反垄断举报。

应当注意，一般公司希望避免卷入吞噬金钱、资源、精力的诉讼和纠纷，以将资源更好地投入到技术进步、业务发展中。而苹果恰恰信奉不同的逻辑，而且在持续取得成功，原因何在？

身边发生的苹果与西电捷通的专利冲突，堪称大象对战蚂蚁的典型战例：如何会蚂蚁发一招，大象回七招呢？笔者希望通过这一进行中的鲜活案例揭示苹果充分扬长避短展示特色的高超专利策略之冰山一角，希望对大家有所启示。仅抛砖引玉，期待以后有更深入和更全面的分析和研究成果涌现出来供大家与笔者一起学习。

苹果的总体战略和自身特点

结合各方面资料，笔者认为苹果专利策略在设计和执行上都非常成功：根本上立足于商业利益最大化，在此总体原则下充分适应总体经营战略和自身特点。所以，我们需要从认识苹果的总体经营战略和自身特点出发。

首先，苹果创意长于技术。苹果推出了革命性的智能手机，不在于它在通信、芯片等基础技术上有优势，而是在于天才乔布斯前瞻性地看到了这些基础技术的进步所拓展出来的新应用空间，可以支撑如苹果手机这样的革命性的创意。在根子，苹果不长于技术，长在如何发挥新技术之作用的创意。

技术方面，苹果并没有不切实际地希望突破自己的传统短板。既然以商业利益最大化为根本目标，仅以不足5%的营收投入到研发便是很自然的明智之举了。而相关领域的公司，从国际到国内，若要保持技术进步，及格线是将15%的营收投入到研发，微软、三星、英特尔到华为莫不如此。

苹果的优势在创意上，它的核心专利也主要围绕着它的创意，这从苹果三星专利大战中，苹果所动用的专利上可以清晰地看出来。创意创新和技术创新的特点大不相同。天才乔布斯这种革命性创意，哪怕一生只一次也已经受天神嫉妒了，别指望第二回。苹果自然识趣，守着吃好这个老本足矣，也不必追加实质性投入了，最重要的是好好赚钱。

最后，但绝非最次要的关键因素是苹果的经营状况：市值8000亿美元，全球上市公司之冠，将第二名远远抛在后面。2016年，苹果利润450亿美元，美国最高；放眼全球，仅败给中国几家国有大银行。苹果的利润甚至超过可口可乐、Facebook等公司的营业额。

依照近期数据，苹果在智能手机市场的占有率只略高于11%，但赚取了整个行业超过8成的利润。相对照，中国表现最为出色的华为打拼之下取得了接近10%的市场占有率，但整个中国智能手机行业才分得了不足2.5%的利润。

值得补充的是，依据近期数据，苹果账面上拥有超过2500亿美元的现金储备，其中约2400亿美元在海外。如果苹果要把这些现金转回美国，必须向美国政府缴纳35%的税。仅此一项，便可以估量苹果对美国政府的影响力。

总结之下，苹果的基本情况是：守创意，技术弱，财大气粗。

专利是有钱人的游戏

“专利是有钱人的游戏。”苹果是技术薄弱但最有钱的玩家，非常契合专利本色。以下，我们来看苹果如何将专利游戏玩到极致。

专利诉讼，尤其在美国，成本极高，程序极为复杂，耗费的时间和资源都很大。尽管技术弱，但苹果玩得起诉讼，它的对手大多玩不起。

三星，体量相当于骆驼，陪着苹果这头大象玩了玩。曾经有个官司判下来了，大概有个大几千万美元的赔偿额，不过付完律师费就所剩不多了。别急，这才是一审，还可以二审上诉，二审之后也许还有机会上美国最高法院。再有个十年八年，差不多可以尘埃落定吧。有几个玩家能陪着财大气粗的大象这么来玩？要点一：不是一般有钱打不起专利官司。

骆驼曾经在美国ITC行政法庭上利用337特别调查赢过大象，使ITC对苹果下达了禁令。苹果本可以向法院上诉，不过没有这个必要。美国总统先生罕见地动用了否决权，否决了三星针对苹果的禁令。忘了大象给美国政府交多少税了吗？笔者私下与一些美国律师讨论过否决禁令的技术性理由，说什么的都有，也有脸红的。这就是苹果的影响力或者软实力。要点二：势力大，即使官司暂时输了也未必翻不了盘。

专利官司上与苹果缠斗而取得较好胜绩的，恐怕只有诺基亚了。诺基亚有过硬的基础核心技术，作为上一代手机王者，至少也算个瘦死的老一代骆驼。而老骆驼在与大象的第一轮专利大战中还是吃了闷亏：苹果是大象，还是猛犸的。诺基亚直到退出了手机业务后轻装上阵，才能拉足了架式在第二轮专利大战中让苹果较为干脆的认了栽。

高通的体量相当于长颈鹿，它就没有那么好的命了。曾有分析师认为长颈鹿未能在与大象的争斗中占上风，是因为它缺少诺基亚那种技术上过硬的卡脖子专利。但笔者不太认同。笔者认为单纯从技术角度看，高通基础核心技术的储备只比诺基亚强而不会比之弱。高通难以取胜与诺基亚在初期交锋中失利的原因如出一辙：高通还要在圈子里混，而苹果是它最有钱主顾，只好在被逼无奈时长颈鹿才拿起法律武器与大象打专利战。

另外，专利战也是苹果争取最有利条件的筹码。要点三：输赢的决定因素常常不在案内谁有道理，要看案外整体势力、影响力和利益的博弈。笔者更倾向于认为：案外才是大局，案内只是局部。案件的博弈，根本上是双方所代表的整体利益和势力之间的博弈。

重新梳理之下，苹果专利策略的核心在于：苹果为捍卫自己的商业利益，会充分凭借其巨大的财力，激进地使用诉讼手段。对于诉讼，苹果最关注的不在于司法公平或者在诉讼中取胜，而在于在财力支撑之下以之为技术手段，拖垮、拖残、拖瘦财力弱的对手（苹果的对手财力都比它弱）。以使对手无法向苹果主张权利，或者主张权利时只能被迫大打折扣。而更为关键的是，苹果会凭借其巨大的财力带来的影响力和软实力，在案外施加全局性的影响。而案外的影响力则不会片面地受司法公平的束缚，还会使司法的天平向利于苹果的方向倾斜。

“专利是有钱人的游戏。”关键不是专利，而是有钱。苹果参透了这句话。所以，苹果才在技术和创意上的投入很少，诉讼上的投入很多。因而，苹果出现了在财年内用于专利诉讼和收购的费用高于研发费用的情形。专利诉讼费用是战争费用，专利收购费用是军火费用。这种情形对于正常公司是很罕见的。前已提及，相关领域的公司，例如从微软、三星、英特尔到华为，总体上将15%至20%的营收投入到研发，而在知识产权方面的投入能够达到研发投入的十分之一就已经算比较好了。苹果在维护和施加影响力和软实力的花销上有多大？笔者没有能力测算，但必然不菲。

总之，越是有钱人，越别指望从他身上掏出钱，即使所谓的道理在你那边。笔者在补了苹果这堂课后，对专利策略的认知从技术高度上升到了哲学高度。但是，我们不能空谈哲学，还要回到冷冰冰的现实层面以商业规则分析和解决问题。这是一个公司现实的死活问题。

作为专利咨询师，笔者不做道德讨论，仅从经营和法律的专业角度从技术和策略层面来评判：苹果有钱任性的专利策略是非常成功的，在实施上非常到位。苹果的专利策略从设计和实施上都最贴合自己“有钱”的特点，将法律框架内所允许的各种手段发挥到了极致，以充分实现商业利益最大化，可圈可点之处颇多，极值得学习、推敲。

西电捷通：蚂蚁出招

以下，引入西电捷通案，而且必须以全球视野来观察大象在与蚂蚁的专利纠纷中所用的特色手段。

西电捷通注册资本3000万人民币，其他经营数据不详。“苹果 v. 西电捷通”大概相当于“大象 v. 蚂蚁”。

西电捷通参与了WAPI这一无线局域网安全认证技术的开发，该技术已经纳入有关国际标准，并成为了中国手机行业的事实标准，包括苹果在内的各品牌手机，凡在中国大陆市场合法销售的，均需遵从该技术标准。

关键在于：西电捷通握有相关标准必要专利“一种无线局域网移动设备安全接入及数据保密通信的方法”（专利号：ZL02139508.X）。技术事实较为清楚和确定，可主要参考西电捷通诉索尼专利侵权案的判决（(2015)京知民初字第1194号）等相关资料，笔者不多加赘述。在技术和专利这一层面，道理应在西电捷通一边。

2010年到2014年，苹果与西电捷通达成了专利许可协议。2014年后，双方没能再谈拢。按照苹果的说法，蚂蚁就其标准必要专利向大象提出了不合理的、过高的许可费主张。

按照西电捷通的说法，包括西电捷通的人员在第8届中国专利年会演讲中提到的许可实践情况，西电捷通从未提出不合理的许可费要求，但被许可对象常常采用技术和程序手段百般拖延，其中包括但不限于要求西电捷通一次次向被许可人不同部门不同人员（公司比较大，有关部门比较多）讲解相关技术并进行技术交流，索要权利要求技术特征比对表，反复讨论并拖延签署相关保密协议等等。

经历了两年无果谈判，西电捷通才于2016年4月针对苹果向陕西省高级人民法院提起专利侵权诉讼（（2016）陕民初10号），主张苹果侵犯了专利ZL02139508.X。

蚂蚁正式向大象发了招，目前也是唯一的一招。笔者感觉，西电捷通本心是不想、不愿意打官司的，很简单，对蚂蚁而言，打官司耗费太甚。“凡是敌人反对的，我们就要拥护；凡是敌人拥护的，我们就要反对。”

毛泽东同志1939年提出的斗争策略被苹果学到了，并发挥到了家。不愿意打官司吗？蚂蚁出了一招，大象接了，并回了七招让蚂蚁来接：四招是国内在法院和专利复审委发起的程序，另三招出到了美国：在三个不同的联邦地方法院还发起了三个程序，容后再叙。

如果情况属实，应当说苹果很好地在法律允许的范围内利用程序等等手段，成功地达成了约两年的低成本技术性拖延。苹果的成功很值得推敲，其中有着丰富的技巧和策略。因为即使财大气粗，一旦打起诉讼，利用诉讼程序进行技术性拖延，还是花费巨大的。将苹果与西电捷通比较一下的话，起诉前，蚂蚁就已经在长达两年的过招之中被大象严重消费了，当然是大象的手段更为高超和令人佩服。

苹果在中国有131件民事案件，其中130件中苹果是被告。该数据应当是不完全统计，笔者也未能实际查证这130个案件的原告里有多少类似西电捷通这种不想打却只好打官司的蚂蚁原告。如果苹果在积极成功地实践其高超的专利策略，那么蚂蚁式原告的数量应当比较大。即，在这些蚂蚁原告提起诉讼之前，已经如同西电捷通一样在诉前交锋中就被大象拖延和消费了。

这种诉讼，每成为一次被告，就是大象的一次胜利。苹果胜利的大小取决于在诉前交锋中拖延了多久。苹果这头大象看似被告，实像是主动被诉。如果蚂蚁放弃了而没有起诉，那更是大象的胜利。

苹果此处所展现的大象对蚂蚁战法中以败为胜的高超专利策略不由让人赞叹。

影响力和软实力交锋

笔者作为知识产权圈内的人，经常前往各类专业研讨会学习。很重要的体会是：听演讲之前，应当先了解演讲者的身份和背景，判断他的立场。

知识产权是商业行为，说直白了，屁股决定大脑。如果你不了解演讲者的立场和背景，很多内容听不出来意思。借助各种研讨会、论坛为自己做宣传，对各个圈子，尤其是专业圈和业界，施加于自己有利的影响，自然是各个玩家都想做的。如果再扩展一下，研讨会、论坛之外还有各种舆情和公关，这些通常不会显现在台面上。这是影响力、软实力，自然是财大气粗的苹果之所长。

仅就笔者所见，苹果在各种论坛等活动中表现活跃。这自然是大象的影响力和软实力的体现，能够为自己获得加分。而西电捷通在这些方面没有表现，必然是蚂蚁受财力和人力所限。以上是实施影响力、软实力较为公开的战线。而在影响力和软实力的作用更为巨大而更为隐蔽的层面，苹果是否有各种动作笔者没有能力了解。合理推测是，苹果的能力必然很强。这些方面的技巧尤其值得琢磨。

我们看到苹果与西电捷通的冲突并没有仅限于谈判桌和法庭。第8届中国专利年会中，苹果方面派出了多名重量级人物，除了多场次演讲，还积极参与了诸多活动。高潮当然是大象挑起的与蚂蚁的直接交锋。

大象的阵势：前有苹果中国高级法务影射发言，后有苹果方面的律师直接发难，将难得出一次场的西电捷通夹在中间，现场还有苹果公司副总裁兼首席诉讼负责人坐镇。推测之下，互动环节发展出的冲突，是苹果方面经过酝酿而发起的。现场的人也看到，苹果方面出手发难的律师之前很正常地与苹果公司副总裁坐在一起，并很正常地不时相互交流。

苹果方面出手发难的律师是知名大律师，出手很有策略和讲究：互动环节开始时，于前排在第一时间争得代表提问机会的麦克。名义上是向西电捷通提问，但实际上先对现场观众做动员演讲，所讲的主题经过精心选择：核心是蚂蚁强收专利费，损害了包括在座的每个人在内的所有中国消费者的利益，自己作为消费者的代表要讨说法，并以现场举手调研的方式以争取将约500多名观众进一步带入他所营造的敌视蚂蚁的气氛。

然而，苹果方面的律师未能控制好后面的发展而失利。笔者的感觉是，苹果律师在专利年会这种场合出位发难，并且首先恶语相加，使现场观众深感不妥。后来，在西电捷通追问之下，观众发现了苹果律师的真实身份和立场，感觉苹果律师先前所谓为消费者请命时所表现出的激昂与愤怒实在不真诚、不单纯，从而在心理上与苹果方面拉开了距离。之后，西电捷通方面掌握了主动，将经历以讲故事的方式讲给大家，并澄清了有关的技术和法律问题，将观众带入了情境，最后水到渠成地表达了蚂蚁对大象的愤怒并获得全场共鸣。

笔者认为，苹果自然希望通过自己的影响力、软实力在自己更有优势的战场上夺得上风。从策略角度讲很高明和周全，徝得推敲。美中不足是，此轮交锋在执行层面尽管也做了精心设计，似乎并没向苹果所期望的方向发展，没能达成好效果。

以上，是笔者对苹果案外动作的一些揣摩。而案外动作隐蔽性极强，笔者的揣摩必然不精准，必然仅只是冰山一角。笔者以为，案外如何使用影响力和软实力，反而比案内斗争更为关键，需要更高超的艺术，这也是我们普遍的差距所在，需要多加以研究并向苹果学习。

 专利无效的败与胜

2016年5月，苹果向国家知识产权局针对涉案专利提起了专利无效请求，这是大象正式回敬的第一招。经过两轮口头审理，国家知识产权局于2017年3月做出了维持专利有效的决定（31501）。随后，苹果就上述决定向北京知产法院提起了行政诉讼，这算是大象回敬的第二招。

这属于规定动作，不过笔者认为，苹果也深知上述专利无效的尝试能够成功的可能性很低，而无效最大的价值可能在于从程序上造成有关诉讼的拖延，使苹果产品的销售少受、晚受影响。

专利无效成功的可能性很低，不仅只是因为该专利已经经受过索尼公司所提起的专利无效等多次考验。笔者注意到了它的美国同族专利US8,726,022B2的特别经历。该专利的审查时间几乎长达8年半，这在同期同领域的专利申请中很反常。审查历史给人的感觉是审查的专业水准很高、力度很强。由于审查时间超长，按美国的专利制度应延长保护期。而在保护期补偿的核算上，美国专利局也打了埋伏：先是1450天，后调至1651天；几经交涉，最终获得了2088天的补偿。

在美国专利申请出现特别状况的同一时期，该专利所涉及的WAPI技术还另有花絮：“2004年7月，中国向国际标准化组织ISO提交了WAPI提案，试图推进其成为国际标准，但遭到美国方面的强烈阻挠，包括阻止中方WAPI技术专家参加会议的方式。中国代表团中所有WAPI技术专家均被拒签，仅管理人员获得签证。中国代表团不得不寻求保护并将相关工作延迟至次年的德国法兰克福会议。”（引自https://baike.baidu.com/item/WAPI/1153189）所以综合来看，很难排除该专利受到了特别的关注与关照的可能性。而在这种严酷考验之下还能够获得授权，专利的成色应当很好。

应当知道，美国政府背后站着巨大的产业利益集团。从这一角度，我们可以看到案外，一个巨大的产业利益集团透过一个国家的政府所展示的影响力和软实力。苹果，现在是利益集团中分量最重的大象。当然，2004年时它还不是，那时主要依靠苹果前人的努力。

再回到本案案内讨论，如果专利无效方面的判决结果对苹果不利，预计苹果会穷尽所有可能的后续救济程序，自然会期望能继续出招将案件打到最高人民法院。对于侵权案，苹果依然会如法炮制。从程序角度上尽可能将过程拉长。按最简单的估计，至少三五年，十年八年也不为怪。这样的诉讼对苹果这种大象丝毫也不是负担，也就是几千万的诉讼费。而对于西电捷通这样的蚂蚁呢？就算能够苦苦支持那么久，也还是输家，因为最大的损失可能在于被拖死在这件事情上，丧失取得其他公平回报、技术再投入和公司发展的时间和机会。

所以，即使专利无效在技术上会败，但只要程序上拖下来，大象就达到目的了，当然还是胜了。本案的一大看点是蚂蚁能够支持多久？会不会中途妥协？但很遗憾，如果双方妥协了，妥协方案必不会为外人所知。不过大象必然会拿到令自己满意的条件才会妥协。这是笔者所推测的苹果充分利用自己的条件和优势，压迫对方的弱点和劣势，取得最大利益的手法。

再看知产宝所提供的不完全统计数据，苹果在中国所涉及的170余件案件中，以判决结案的计54件，其中民事17件，行政27件。在民事案件中，苹果在唯一一件作为原告的案件中取胜，其余16件均以败诉告终。行政案件中，苹果作为原告，仅在32件中的3件中取得胜绩；作为第三人的5件案件中，4件获胜。看这些数据，是不是觉得苹果败得很惨？然而，如果我们只天真地以官司的胜败论输赢，我们就大错特错了。

笔者另外做了一点功课。行内一直有说法，涉外知识产权案件中，外方胜诉率比较高。综合各方面信息，情况确实如此。北京以外的上海、江苏、浙江等地外方在知识产权案件中的胜诉率维持在8到9成以上；在北京，外方胜诉率约在6成上下。北京地区外方胜诉率相对较低，应当主要因为专利、商标无效的行政诉讼由北京专门管辖，此类案件本身的技术特性决定了胜诉率与民事诉讼有较大差别。

笔者认为外方胜诉率居高的主要原因是，一方面确实因为发达国家外企知识产权能力较强；另一方面，在中国的诉讼对于外企是海外做战，会较为谨慎。另外，民事诉讼在宏观上，原告方胜诉率通常高于被告方。因为对于大多数当事人的正常逻辑，受了比较大的委屈才会不得已而起诉，否则谁会愿意受诉讼的拖累呢？

苹果很明显是异类。尽管统计中苹果的绝大部分诉讼均在北京，苹果在胜诉率上仍然大大的拖了外企的后腿，应当不是因为苹果在知识产权方面的能力不行、用得律师不够好或者钱不够，而是由它的大象对战蚂蚁式的专利策略决定的：苹果通过司法程序追求的不是司法公平或者胜诉，而是利用程序拖垮蚂蚁。即使大象在诉讼中败了，也还是胜了。

苹果在大象蚂蚁对战中使出又一种败中求胜、使自己立于不败之地的手段，同样值得揣摩和学习。

大象再出招

对于苹果，以上应对当然还没有将自身优势利用充分，面对蚂蚁发出的那一招，大象还有第三和第四招：

大象第三招：2016年10月8日，北京知识产权法院受理了苹果针对西电捷通提出的发明专利实施许可合同纠纷诉讼(2016)京73民初1034号。对于该诉讼，苹果当然会基于以上已经提及的理由，能走多远就走多远。另外提起诉讼来加码，确是苹果的风格。

大象第四招：反垄断诉讼。笔者目前还未获得直接一手材料，但各方面线索丰富，包括第8届专利年会中，西电捷通方面指出苹果在反垄断、标准必要专利费率方面也有诉讼动作。而从苹果的一贯作风来看，专利冲突中大象对长颈鹿和各种骆驼提起反垄断之诉也是家常便饭，顺便也请蚂蚁吃一顿。NPE发起连串诉讼时，起诉书几乎只换换被告名称、地址、产品名称型号就好了，而大象的起诉书也是现成的，只是还要多换下专利号之类的，何况还有那么多大律师帮衬，一点也不麻烦。只是还要关心地问一下蚂蚁，这么好些大餐，好消化吗？

美国发招打到中国

尤其值得点评和学习的是，是专利年会中，西电捷通所提到苹果在美国三次侵犯西电捷通的商业秘密，其中可能涉及违反保密协定，甚至涉及到刑事。笔者确实下了番功夫才查证出眉目。

苹果在美国连发三招，落地在不同的联邦地区法院，查找线索不像联邦巡回上诉法院或最高法院那么方便。所有美国联邦地区法院对于案件和程序进行公开的统一官方出口是PACER（https://www.pacer.gov/）但它主要面向美国国内公众服务，好在通过其他数据供应商，一般要国际信用卡付费，可以及时完整地取得文件，例如：

https://www.law360.com

https://www.docketalarm.com

https://dockets.justia.com

https://www.pacermonitor.com

公开信息的结果很有意思，恐怕西电捷通所说的情形半对半错。而苹果的确擅使手段，它利用了美国28 U.S. Code § 1782所规定的程序，依照美国国内法对海外诉讼在美国国内进行合法强制取证。

28 U.S. Code § 1782

Assistance to foreign and international tribunals and to litigants before such tribunals

(a)

The district court of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure.

A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege.

(b)

This chapter does not preclude a person within the United States from voluntarily giving his testimony or statement, or producing a document or other thing, for use in a proceeding in a foreign or international tribunal before any person and in any manner acceptable to him.

美国司法的众多特色当中，以上法条涉及了两个：强悍的证据开示、长臂管辖。

该法条的大意是，如果发生美国之外的诉讼，诉讼的利益相关方可以单方向美国地区法院提起请求，要求该法院命令辖区内的有关人员、公司提供证据。即，美国法院可以下传票为海外诉讼的当事人从美国国内调取证据。

这个取证程序威力满大。简单调查之下，发现苹果在历史上大量使过用并被使用过该程序。

大象第五招：在美国的第一件请求，2016年5月12日，苹果基于28 U.S. Code § 1782向美国Central District of California地区法院提起请求（8:16-mc-00007），因其与西电捷通的诉讼，要求向博通调取博通与西电捷通之间的许可协议等有关证据。

大象第六招：在美国的第二件请求，2016年8月2日，苹果基于28 U.S. Code § 1782向美国California Southern地区法院提起请求（3:16-cv-01930），总体与第一件类似，取证的对象是高通。

大象第七招：在美国的第三件请求，2017年7月14日，索尼基于28 U.S. Code § 1782向美国California Northern地区法院提起请求（5:17-mc-80090），因其与西电捷通的诉讼，要求向苹果调取苹果与西电捷通之间的许可协议。第三件请求曾让笔者很困惑。

美国的第一、二件请求较为单纯，比较好理解：充分利用各种手段以利于打好官司，尤其在可以不计成本的时候。

不过笔者还是穿凿了一下这两件取证程序在实质性帮助之外可以有的额外作用：加大对蚂蚁的心理压力；给蚂蚁的客户带来困扰，对博通、高通是直接的，对其他客户是间接的；增加苹果对于博通和高通的筹码，尽管取证得来的材料有保密要求，但仍有空间被苹果用来对付这两家公司。苹果这些方面的手段、心机很深。所以连同下面的总计三个程序，恐怕并不单纯，是只为证据，或是还另有其他？不得而知。

美国的第三件请求不是苹果发起的，而是索尼中国公司向苹果发起的。提示大家：28 U.S. Code § 1782这一取证工具是外国申请人可以利用的。但实际上，外国人因为对美国法律了解有限，很少知道它的存在。

索尼中国公司了解到了该工具，并且将之用到了苹果而不是与西电捷通有关的其他人身上，其中的特别之处耐人寻味。索尼提起请求的日期是7月14日，并要求加急处理，因为其与西电捷通的案子在8月1日要开庭。

其间还有插曲：索尼的申请并没有苹果此前的申请那么一帆风顺。最开始，这个申请被法院否决了，后来索尼重新提交了申请并且声明苹果不反对提交相关文件。之后，法院迅速准许了索尼的申请。最终索尼及时从苹果那里依法调到了苹果应当承担对外保密义务的证据。此事颇有周瑜打黄盖的味道，难脱瓜田李下之嫌。

索尼、苹果先后因同一件专利成为西电捷通侵权之诉的被告，他们此时有共同的敌人和利益。江湖里，只有永恒的利益而没有永恒的朋友或敌人。索尼、苹果是否有实际的串联？笔者不了解。但笔者认为，江湖不大，主要玩家都是生意上常往来的熟人，沟通的渠道必然畅通，尤其当出现了双方共同感兴趣的话题的时候。

索尼、苹果作为行业内的跨国小巨头和大巨头，大体相当于驴子和大象吧，都非常老到，他们之间的沟通，即使查证出来，自然也只会发现合法的沟通和信息交换。如果驴子和大象因共同的利益走到一起来收拾蚂蚁，确实也很好理解。如何调动可利用的他方力量，这也也是值得研究的。

无论如何，再次提示大家： 28 U.S. Code § 1782这一取证工具是外国申请人也可以向美国法院申请来利用的。不过应谨慎估计成功的可能性。索尼向苹果取证在成功之前也有波折；而三星从ITC拿到的针对苹果的禁令被否决了。影响力和软实力的作用有时候很实际。

总结

笔者结合苹果与西电捷通冲突的发展，尝试阐释了苹果杰出的专利策略，非常值得我们研究和学习。苹果专利策略的核心在于：苹果为捍卫自己的商业利益，会充分凭借其巨大的财力，激进地使用诉讼手段。

对于诉讼，苹果最关注的不在于司法公平或者在诉讼中取胜，而在于在财力支撑之下以之为技术手段，拖垮、拖残、拖瘦财力弱的对手（苹果的对手财力都比它弱）。以使对手无法向苹果主张权利，或者主张权利时只能大打折扣。

而更为关键的是，苹果会凭借其巨大的财力带来的影响力和软实力，在案外施加全局性的影响。而案外的影响力则不会片面地受司法公平的束缚，还会使司法的天平向利于苹果的方向倾斜。

“专利是有钱人的游戏。”关键不是专利或技术，而是有钱。这是笔者所体会到的高超专利策略的真谛，苹果的大象与蚂蚁的对决策略对之进行了很好的诠释。

作者简介：李可，集慧智佳咨询师，江湖人称“可哥”，老牌专利代理人，70后文艺理工男，属牛，性子慢但踏实稳妥。

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