可深了 | 美中贸易战：美国优先之IP打折

特朗普对中国进行了301调查后掀起贸易战是在践行他“美国优先”（America First）的口号。其实“美国优先”不属于特朗普，它属于整个美国。“美国优先”深深根植于美国“文化”，体现美国理想和公平。作为一个知识产权人，笔者仅从自己之一管来试窥“美国优先”之一斑，看看“美国优先”如何让美国的IP（知识产权）打折。

美国对中国600亿美元的商品加征惩罚性关税，如果我们只看这数字反而会忽视了根本：美国的举措意在打击“中国制造2025”这一国家科技产业兴国的战略规划，阻碍中国冲击新兴产业技术制高点而获得主导权，以维持美国自己的霸主地位。这样，美国才能凭借既有世界格局和秩序收割利益，这体现着美国优先之下的美国理想和公平。

美国优先之下的美国理想和公平是：建立开放市场和自由贸易之秩序，奉行弱肉强食的丛林法则，自身依靠在资本、科技、武力这三件利器上的优势，在世界格局中维持强势霸主地位以从弱者身上收割利益，再以所收割的利益滋养和保持自己的优势。资本、武力的玩法比较明显，而科技，除了给领先者提供更先进的武器和更高级的资本玩法，它的发力点至少还在于在贸易中利用知识产权掠夺弱者。美国的301调查就是用来确保知识产权能够在开放市场和自由贸易之中充分发挥威力，而向中国发起贸易制裁的口实就是中国不尊重美国的知识产权，给美国的IP打了折。

丛林法则也好，开放市场也罢，任何游戏之外的“公平”竞争均是打着公平的旗号，从“公平”的出发点来追求不公平，并且要让大家接受这种不公平的博弈结果是“公平”。2014年，法国学者托马斯.皮凯蒂出了一本《21世纪资本论》。这部书指出了开放市场和自由贸易必然导致的局面：因为资本回报率大大高于劳动回报率，将使资本和财富趋于集中而加剧贫富分化。“资本是平等和开放的敌人”，自由市场并不是通往自由平等之路。这是丛林法则、开放市场、美国理想、美国公平的本质。根本上是为了实现在世界格局中维持强势霸主地位以从弱者身上收割利益，维持美国优先。

然而，丛林法则、开放市场理论尽管看似完美，且合乎美国的心意，但在运作中出现了问题：美国发现行市好像在不知不觉中变了，被劫掠者不知何时变强了，正在开始利用美国所设定的规则和秩序反过来劫掠美国，使“美国优先”受到了侵害。丛林法则、开放市场倒向强者。于是，美国反过来要开始搞贸易保护主义，重新扎紧篱笆了。

变化是如何发生的？美国人搞不懂，仅能在枝节上探求缘由。难怪，开放市场和自由贸易被多少人奉为真理和至宝？其实中国人很早就已经看破：“以力假仁者霸，以德行仁者王”。霸得一时，王得长久。这种中国传统智慧反映的是一种历史规律，它无法依靠西方科学家和经济学家所能接受的严谨科学方法来证明，这是科学和西方思维的遗憾，但不会是历史的遗憾。中国人在几千年前已经对此有所领悟，并且抛弃了对丛林法则、弱肉强食、自由市场的笃信。

美国强势霸主地位依靠资本、科技、武力这三件利器维护，支撑这些利器的是产业经济，这也就是美国将打击的重点放在“中国制造2025”上的原因。反过来说，美国政治机器彻底服务于美国产业经济，从而来实现代表美国理想和公平的“美国优先”。苹果公司是一个用来诠释美国政治机器如何支持美国产业经济来践行“美国优先”的极佳例子。

苹果的大名如雷贯耳，不过很多人对苹果的成色并没有真正的概念：苹果市值8000亿美元，全球上市公司之冠，将第二名远远抛在后面。2016年，苹果利润450亿美元，美国最高；放眼全球，仅败给中国几家国有银行。苹果的利润甚至超过可口可乐、Facebook等公司的营业额。依照2017年下半年的数据，苹果在智能手机市场的占有率只略高于11%，但赚取了整个行业超过8成的利润。值得补充的是，2017年下半年，苹果账面上拥有超过约2400亿美元海外现金。苹果仅将这些现金转回美国，就必须向美国政府缴纳超过800亿美元的税。就是说：美国要对中国600亿美元的商品加征惩罚性关税，征税总额低于苹果一年的利润；而如果苹果将其在海外的现金转回本土，美国政府仅此收到的税就已经大大超过惩罚中国那600亿美元的税基了。

支持美国产业经济，践行“美国优先”，苹果当前，美国总统也要给面子。2013年8月，美国总统奥巴马否决了美国国际贸易委员会（ITC）在苹果公司侵犯三星公司专利的337调查案（337-TA-794）中针对苹果依法下达的禁止若干苹果产品在美国销售的行政禁令。30多年来美国约千件337调查案中，美国总统动用否决权推翻美国国际贸易委员会337调查行政判决的，仅此一例。笔者曾私下向多位美国专利律师垂询意见，各种说法都有，总体比较尴尬。

颇具讽刺意味的是，美国基于301调查指责中国不尊重美国知识产权而对中国600亿美元的商品加征惩罚性关税之时，苹果这个美国产业界的大儿子正在中国因为不尊重中国的知识产权被一家中国小公司西电捷通起诉。当然，苹果不尊重知识产权是其谋求利益最大化的商业策略的一部分（详情可参考可深了 | 学习“苹果”好榜样，大象对决蚂蚁的7:1专利战攻略），不是只针对中国和西电捷通，高通、诺基亚、三星等众多公司也在中国和其他多地状告苹果不尊重知识产权。美国政府和苹果对“美国优先”的理解是一致的：尊重我们美国的IP和利益优先于尊重别人非美国的IP和利益：我不打折，你要打折，此即为美国理想和公平。

实际上，在西电捷通与苹果对簿公堂之前很早，美国的政治机器为了维护本国产业利益，为了维护美国理想和公平并践行美国优先，就已经对西电捷通这家注册资本3000万人民币的小公司多有动作了。根源在于西电捷通起诉苹果侵权所依赖的通信标准必要专利。

通信产业中，专利和技术标准如两道长缨，其缠绕使科技与资本之媾合有如火上浇油，其桎梏使弱者的抗争更为力不从心。资本浇灌下，脱胎于通信技术的专利和技术标准铸造出了牵制通信产业格局的特权，进而深刻影响全球经济甚至政治格局。当一个国家的通信基础设施需要依赖他人主导的技术，这已经不是单纯经济利益的问题了，已经关乎国民经济和国家安全的根本了。这又是一种资本、科技的组合玩法，一种不见刀兵的武力。美国也在利用它来维持自身霸主地位。中国复兴之路上，专利和技术标准之鏖战对世界格局的影响不亚于一场民族独立之战。巨大产业利益背后，还关乎我们能否挣脱桎梏彻底自立自强。

掌控了通信标准必要专利，就是执住了通信技术的牛耳。这一现象自美国高通公司推动CDMA成为2G移动通信国际标准起而趋于明朗：高通围绕CDMA技术严密包裹了超过4000件专利，从而成功卡住了全球通信产业的咽喉，成为了全球移动通信的无冕之王。专利组合中最具杀伤力的莫过于预埋在移动通信标准当中的标准必要专利，即实施相应技术标准时无法规避的专利。几乎整个产业要向高通缴纳专利费，业内将之通俗地称为高通税。甚至很多国际主要手机生产商的手机产量都取决于高通：由高通供应芯片的数量而决定。

这种刺激之下，随之而来的3G、4G、5G移动通信技术在标准和专利方面的争夺愈加白热化，美欧各大公司打得不可开交。各玩家更是以标准必要专利为商战中的杀手锏，专利大战风起云涌。我国自2000年前后的3G时代开始正式加入移动通信技术国际标准的争夺战。这一争夺不仅是技术的角逐，更是综合实力的角逐。在我国长期努力奋斗之下，随着技术水平、经济实力、国际影响力、综合国力的增长，我们在这片战场上成功地获得了越来越多的话语权和主动权，美国的霸主主导地位则一点点被撼动。这是美国不愿意看到的，一如美国不愿意看到“中国制造2025”的冲击力。

与之同步，2000年，西电捷通的成立开辟了另外一片不大不小的新战场：WAPI无线网络安全技术。西电捷通致力于网络基础安全技术研究，基于原创的虎符TePA（三元对等）安全架构，为无线局域网提供了一套崭新、可靠的安全解决方案，并进行了严密的专利布局，同时努力争取WAPI技术被国家和国际标准采纳。西电捷通和它的技术并不可怕，但一旦它的技术同时与专利和通信技术标准相结合，就是一件美国产业和政治机器感觉可怕的事情了，尤其是它所代表的发展趋势。美国政治机器针对西电捷通在专利和通信技术标准两条线路上都有所动作，远在西电捷通和苹果短兵相接之前。

专利方面，笔者曾供职于专利代理事务所，掌管一部分西电捷通到美国的专利申请。美国专利商标局作为美国联邦政府主管专利事务的行政机构，在处理西电捷通的专利申请过程中怪事叠出。首先，对西电捷通专利申请的审查异常严苛，审查员下达的意见明显超出了通常水平，在对技术问题的认识上达到了通信技术专家的水准，其背后很可能有产业界技术专家提供的帮助。严格来讲，这还无可厚非。其次，美国专利局实际上搁置了西电捷通的专利申请，使之长时间无法授权。据称经过外交努力，美国专利商标局最终才放行了西电捷通的专利。以西电捷通的核心美国专利US8,726,022B2为例，其审查时间几乎长达8年半，大大超出了2到4年的通常周期。最后，因拖延审查，应当依照美国法律延长该专利的保护期。而在延长保护期的核算上，美国专利商标局还屡打埋伏：先是给了1450天，

后来调至1651天；

最后几经交涉，获得了2088天的补偿。

这便是美国政治机器体现美国理想和公平的对美国优先的践行。

如果更全面地了解了背景，我们就不会为美国专利商标局所使用的手法感觉奇怪了。2003年，出于对国民经济安全等方面的战略考虑，国家开始大力推动以S-CDMA等国产技术为基础发展通信市场，当中包括了西电捷通开发的WAPI技术。2003年11月，国家颁布了相应的无线局域网国家技术标准。这一举措受到美国英特尔等国际公司的强烈抵制。2004年3月，美国政府出人意料地拉出罕见的高规格阵势直接干预：美国国务卿鲍威尔(Colin Powell)、商务部长埃文斯(Don Evans)和贸易代表佐立克(Robert Zoellick)三位副国级和部长级官员联名致函中国政府施压。4月，在超规格的总理级中美商贸联合委员会第15次会议的谈判中，美国继续向中国施压以压制WAPI技术，要求中国采用美国英特尔主导的无线局域网技术，另外要求中国推进接纳美国高通主导的CDMA 450MHz技术。这种形势下，美国专利商标局自然不会将西电捷通的专利当作普通专利申请来对待。

通信技术标准方面，WAPI进入国际标准的努力受到各种阻挠和干扰，直至2010年方进入ISO/IEC国际标准。最为典型的事件是2004年，中国拟定参加国际标准化组织ISO11月美国奥兰多会议以进行WAPI标准提案审议答辩，而美国大使馆仅给中国代表团6名成员中的2名管理人员颁发了入境签证，代表团中的全部4名技术专家悉数遭到拒签被禁止入境。这也是美国政治机器对体现了美国理想和公平的“美国优先”的践行。

2015年，西电捷通在多年艰苦商业谈判未果的情况下，针对索尼、苹果等国际巨头基于通信标准必要专利发起了艰巨的系列维权诉讼。索尼案在先，且与苹果案案情如出一辙并在案例指导制度的惯例下有很强的示范意义，苹果与索尼联袂对付西电捷通实属自然。该案案情清晰：西电捷通握有标准必要专利（专利号：ZL02139508.X），无论苹果还是索尼，其产品符合相关通信技术标准从而构成侵权的技术事实较为清楚和确定，可主要参考西电捷通诉索尼专利侵权案的判决（(2015)京知民初字第1194号）等相关资料。而苹果和索尼当然还要继续抵抗和拖延。此案中，出场支持苹果来维护美国优先的是美国联邦法院：California Northern地区法院。美国法院在索尼的请求（案号：5:17-mc-80090）之下配合苹果和索尼，大玩春秋笔法，背离美国最高法院判例法所确立的原则，支持苹果和索尼绕过中国司法制度下的证据规则，调取西电捷通的商业秘密以支持索尼在中国的诉讼。相关细节和分析请参考思考 | 西电捷通案背后：苹果为何冒险侵犯商业秘密帮索尼？。

美国针对“中国制造2025”所发起的301调查和关税制裁，一如打压中国在通信技术和通信技术标准方面的努力，均是在阻碍中国冲击新兴产业技术的制高点而获得主导权，以稳固自己的霸主地位。这样，美国才能凭借既有世界格局和秩序收割利益。这便是体现着美国理想和公平的美国优先。这是常态，以前一直都在以各种形态发生，也会在以后很长一段时间内继续发生。美国一方面搞301调查，要别人不折不扣地尊重美国的知识产权；另一方面，政治机器与产业联手，不尊重别人的知识产权，给别人的IP打折，美其名曰美国优先。一家公司的商誉和招牌可以算作IP，那么经由美国优先，美国这个国家的声誉和招牌上的IP被打了多少折呢？

其实，美国在平等法制旗号之下所行的是清清楚楚的霸道。霸道不能长久，确不是空话，只是有很多人不能理解。但是扫帚不到，灰尘不会自己跑掉，霸主更不会。我们唯有依靠自立自强之下的长期努力，而且我们不要走美国的路。

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