可深了 | 论专利直接侵权的间接实施（二）

侵权责任法第八条的适用

构成专利直接侵权的行为可以间接实施，即间接式直接侵权，行为人相应构成专利直接侵权而非间接侵权。此类案例在中国司法实践中广泛存在，在前文“可深了 | 论专利直接侵权的间接实施（一）”中，笔者尝试结合案例梳理判定原则，本篇将针对间接式直接侵权的三种情形分别讨论侵权责任法第八条的适用。继而将在后续篇章中讨论间接式专利直接侵权与专利间接侵权的区分，并将与美国有关判例所揭示和运用的司法原则加以比对。

核心观点

专利法第十一条对侵犯专利权的实施行为做出了规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

单一行为人实施上述行为即属于典型的专利直接侵权。本文行文中所述“实施”，如未明确加以说明和限定则均指专利法第十一条意义下构成专利侵权的对专利的完整实施。实施的完整性对于方法类专利影响更大。

专利直接侵权的间接实施，即间接式直接侵权，指尽管行为人未直接实施或未直接完整实施专利，但其行为依然构成直接侵权。在实施专利这一层面，行为人有可能完全没有直接参与专利的实施，也可能仅直接参与完成了部分专利内容或步骤而只是未直接进行完整实施。但是，只要专利最终得以完整实施，且完整实施的责任可以归结于行为人，则行为人仍应承担专利直接侵权的责任。

笔者认为存在以下情形时，可以判定“间接实施专利直接侵权”成立：

1. 存在单一行为人指导或控制其他行为人实施的情形；或

2. 存在多个行为人共同协调实施涉案专利的情形；或

3. 存在以上两种情形相结合的情形。

简而言之，专利得以实施的主使或共同主使即使未直接参与专利的实施，亦应承担直接侵权责任，此即直接侵权的间接实施。上述判定原则除个别情况，大体可以纳入侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的适用范围之内。

间接侵权与间接实施的专利直接侵权存在质的区别。间接侵权主要指侵权责任法第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”规定的教唆侵权或帮助侵权。间接侵权与间接式专利直接侵权的根本区别在于行为人在侵权行为实施中所起的作用、所产生的影响存在质的区别：前者是教唆、帮助，在侵权中起次要作用；后者是主使、主谋，在侵权中起首要作用。

此外，通过比照研究会发现，参照上述原则在侵权责任法第八条之下规制间接实施的专利直接侵权与美国通过有关判例所建立的司法原则异曲同工。

侵权责任法第八条对案例的适用

笔者在前文中引用了三个案例：科兰金利案，(2014)鄂武汉中知初字第8号；博众公司案，（2017）鲁民终1290号；陈华胜案（2017）粤73民初2408号。具体案情请参考前文：“可深了 | 论专利直接侵权的间接实施（一）”

在博众公司案的判决中直接引用了侵权责任法第八条为判决依据。而在另两个案例的判决中并未直接引出侵权责任法第八条。但是，这两个案件判决书当中均明确了被告构成共同侵权。实际上，构成共同侵权的主要法律依据即在于侵权责任法第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。因而三个案件实质上均适用侵权责任法第八条。

指导或控制情形下侵权责任法第八条的适用

“存在单一行为人指导或控制其他行为人实施的情形”是间接式直接专利侵权的第一种情形。这种情形之下的间接式直接侵权大多适用侵权责任法第八条。当不存在直接式直接侵权而仅存在间接式直接侵权时，侵权责任法第八条可能难以适用。此时应直接依据专利法第十一条判定间接式直接侵权行为人构成直接侵权。

科兰金利案和博众公司案均典型地适用侵权责任法第八条。如前文中指出的，科兰金利案和博众公司案都属于间接实施专利直接侵权中的第1种情形：存在单一行为人指导或控制其他行为人实施的情形。科兰金利案中的第一、第二被告和博众公司案中的莱电公司均不是侵权产品的单纯采购、销售者，其对制造者的侵权产品制造从技术角度有实质性的干预，即对侵权产品的设计或所采用的技术方案有实质性的指导和控制。就专利产品制造的侵权行为而言，尽管上述行为人没有直接参加实施，但对专利的完整实施即侵权的形成有着决定性的影响、起了实质性的作用，从而应当承担直接侵权责任。

尽管上述两个指导或控制情形下的案例均应适用侵权责任法第八条，但笔者认为并非所有指导或控制情形下的案例均同样应适用侵权责任法第八条。上述两个案例还存在一个共同点：被指导、控制的行为人均完整实施了涉案专利从而构成直接专利侵权。这种情况下，被指导、控制的行为人属于直接实施直接侵权，指导、控制方属于间接实施直接侵权，前者和后者一起构成侵权责任法第八条所述的“二人以上共同实施侵权行为”。

而当被指导、控制的行为人未完整实施涉案专利时，则被指导、控制的行为人的行为不构成专利侵权，就只有指导、控制方单独构成直接侵权，也就不存在侵权责任法第八条所述的“二人以上共同实施侵权行为”了。例如，当被指导、控制方仅实施了专利技术方案的部分内容时，被指导、控制方的行为不构成专利侵权，但指导、控制方在被指导、控制方之部分实施的基础上补足了所欠缺的部分，最终实现了专利技术方案的完整实施，且此时完整实施的责任可以归结于指导、控制方，则此种情形下仅指导、控制方构成直接侵权。又例如，指导、控制方指导或控制多个被指导、控制方，任何单一的被指导、控制方均未完整实施专利技术方案，所以均不构成专利侵权，而若干被指导、控制方的行为组合在一起则构成专利技术方案完整实施时，则此时完整实施的责任可以归结于指导、控制方，相应指导、控制方构成直接侵权。

上述两例属于不存在直接实施的直接侵权而仅存在间接实施的直接侵权的情形，则当仅存在一个指导、控制方时，侵权责任法第八条不能适用。此种情形下，笔者认为应当脱离侵权责任法第八条而直接适用专利法第十一条来判定直接侵权成立以为专利权人的正当权益提供保护。随着一些行业的技术演进，例如，在越来越多地采用系统级方法性技术方案的通信领域，这种不存在直接实施的直接侵权而仅存在间接实施的直接侵权的案例出现得越来越频繁。这种类型的专利侵权常被称为分离式侵权。

多方协调实施情形下侵权责任法第八条的适用

“存在多个行为人共同协调实施涉案专利的情形”是间接式直接专利侵权的第二种情形。很明显，此种情形从定义上就属于侵权责任法第八条的下位情形，适用该法条。

应当指出，侵权责任法第八条所规定的“二人以上共同实施侵权行为”常被诠释为多方存在意思联络而共同实施的侵权，陈华胜案即属此种情形。而笔者认为“意思联络”说将侵权责任法第八条所规定的共同侵权解释得过于狭窄了。“共同协调”说更符合侵权责任法第八条的立法本意。达成“共同协调”的共同侵权，可以经由多个行为人之间的意思联络，但还存在不经意思联络而达成共同协调的其他途径。

不经意思联络而达成共同协调的情形典型地出现在通信标准协调之下的通信领域。以西电捷通诉索尼专利侵权一案为例（详情参考：热点 | 西电捷通诉索尼案一审全梳理）。本案涉案专利为通信标准必要专利，其技术方案涉及一种移动设备接入局域网时的安全认证方法，其中，移动终端（MT）、无线接入点（AP）以及认证服务器（AS）分别执行特定操作并进行交互，以实现安全认证。在日常使用场景下，移动终端（MT）相当于手机，无线接入点（AP）相当于无线路由器。被告索尼作为手机（MT）生产商，与无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的两家厂商在相关通信标准的指导之下，不经直接沟通而背对背地各自实现了手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的生产，各自依照通信标准完成了以实施原告方专利技术方法为目的的专用配置。手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）交付用户后，接入标准网络，即形成了实施原告方专利技术方法的专用系统。手机用户正常启动产品WAPI功能时，就启动了原告方专利技术方法在这一专用系统上的未经授权的完整商业实施，即专利侵权行为。整个过程中，手机（MT）、无线路由器（AP）、认证服务器（AS）三家厂商只须背对背按通信标准设计、生产产品，不必进行直接、具体沟通或意思联络即可配合达成共同任务，这恰恰是因为通信标准达成了其预期的功效，是由通信行业特点决定的，也造就了标准必要专利侵权的特别形态特点：在大而复杂的通信系统之下，各部分厂商凭借通信标准达成技术协调与配合，替代了众多厂家间庞杂的直接、具体技术协调沟通和联络。

混合情形下侵权责任法第八条的适用

“指导或控制”和“多个行为人共同协调”相混合形态的案例已经实际出现了。

仍以前述西电捷通诉索尼专利侵权一案为例，该案被告作为手机（MT）厂商，在通信标准的协调之下，与无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的两家厂商分别提供专用于实施专利方法的标准化设备，共同搭建起，或通过控制或指导各自的用户而假用户之手最终搭建起，实施原告通信标准必要专利之方法的专用系统，交由并利用用户来启动运行和实施该专利方法。笔者认为，三家厂商凭借通信标准达成了“多个行为人共同协调”。而在整个行为中，三家厂商是共同的主谋和始作俑者，而用户是被利用者和被作之俑，即三家厂商亦在通信标准的协调之下对用户协同性地进行了“指导或控制”。三家厂商提供了实施专利之专用工具及相关技术支持，是假用户之手实施涉案专利的共同主谋。如前述三个案例中的情形，尽管三家厂商没有直接参加专利实施，但与三个案例中的相关被告一样，对专利的完整实施即侵权的形成有着决定性的影响、起了实质性的作用，从而应当承担直接侵权责任，其行为的性质属于间接性直接侵权。

依照一审判决书，“被控侵权产品的用户按照产品的预设方式使用产品将全面覆盖专利权的技术特征”，其中的用户主要指被告索尼的手机用户。典型场景下，用户会因在三家厂商“共同协调”的“指导或控制”之下，按预设方式使用手机而启动三家厂商协调之下共同搭建起的专用系统而实施了专利，从而构成直接式直接侵权。三家厂商相应构成间接式直接侵权。此即为适用侵权责任法第八条的一种混合情形。

总结

综上，间接式直接侵权成立的三种情形在大多数情况下均可适用侵权责任法第八条。而当仅存在单一间接式直接侵权行为人而不存在其他侵权行为人时，则无法适用侵权责任法第八条，此情形下直接以专利法第十一条为依据认定行为人构成专利直接侵权即可。

后续篇章中笔者将重点讨论间接实施专利直接侵权与专利间接侵权的区分，继而与美国有关判例所揭示和运用的司法原则加以比对。

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