可深了 | 论专利直接侵权的间接实施（三）

构成专利直接侵权的行为可以间接实施，即间接式直接侵权，行为人相应构成专利直接侵权而非间接侵权。此类案例在中国司法实践中广泛存在，在前文中，笔者尝试结合案例梳理判定原则，并针对间接式直接侵权的三种情形分别讨论了侵权责任法第八条的适用。本文讨论间接式专利直接侵权与专利间接侵权的区分，进而与美国有关判例所揭示和运用的法律原则加以比对。

核心观点

专利法第十一条对侵犯专利权的实施行为做出了规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”

单一行为人实施上述行为即属于典型的专利直接侵权。本文行文中所述“实施”，如未明确加以说明和限定则均指专利法第十一条意义下构成专利侵权的对专利的完整实施。实施的完整性对于方法类专利影响更大。

专利直接侵权的间接实施，即间接式直接侵权，指尽管行为人未直接实施或未直接完整实施专利，但其行为依然构成直接侵权。在实施专利这一层面，行为人有可能完全没有直接参与专利的实施，也可能仅直接参与完成了部分专利内容或步骤而只是未直接进行完整实施。但是，只要专利最终得以完整实施，且完整实施的责任可以归结于行为人，则行为人仍应承担专利直接侵权的责任。

笔者认为存在以下情形时，可以判定“间接实施专利直接侵权”成立：

1. 存在单一行为人指导或控制其他行为人实施的情形；或

2. 存在多个行为人共同协调实施涉案专利的情形；或

3. 存在以上两种情形相结合的情形。

简而言之，专利得以实施的主使或共同主使即使未直接参与专利的实施，亦应承担直接侵权责任，此即直接侵权的间接实施。上述判定原则除个别情况，大体可以纳入侵权责任法第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”的适用范围之内。

间接侵权与间接实施的专利直接侵权存在质的区别。间接侵权主要指侵权责任法第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”规定的教唆侵权或帮助侵权。间接侵权与间接式直接侵权的根本区别在于行为人在侵权行为实施中所起的作用、所产生的影响存在质的区别：前者是教唆、帮助，在侵权中起次要作用；后者是主使、主谋，在侵权中起首要作用。

此外，通过比照研究会发现，参照上述原则在侵权责任法第八条之下规制间接实施的专利直接侵权与美国通过有关判例所建立的法律原则异曲同工。

本篇进一步指出：随着技术和业态的发展，对专利的间接式直接侵权与间接侵权加以区分和研究已经更具有实践和理论意义，这样才有助于为相关专利权人提供与其技术贡献相匹配的恰当的专利保护，尤其利于为保护多边方法技术方案的专利提供恰当保护。

一个行为人可以因同一行为同时构成间接式直接侵权和间接侵权，即间接式直接侵权与间接侵权可以重叠。

间接式直接侵权的判定及与间接侵权的区分

前已指出，间接侵权与间接实施的专利直接侵权存在质的区别。间接侵权主要指侵权责任法第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”规定的教唆侵权或帮助侵权。间接侵权与间接式专利直接侵权的根本区别在于行为人在侵权行为实施中所起的作用、所产生的影响存在质的区别：前者是教唆、帮助，在侵权中起次要作用；后者是主使、主谋，在侵权中起首要作用。则如何区分“教唆、帮助”与“主使、主谋”便是判断间接式直接侵权能否成立的关键。

通常，当侵权行为的直接实施者对其行为是否构成侵权缺乏认识能力，甚至可能本身原本并不具备实施侵权行为的能力，而侵权行为的实施有如提线木偶在他方控制和指导之下完成，甚至存在他方的关键性帮助使行为人从不具备侵权能力变成具备了侵权能力的情形，则上述给与控制、指导、帮助的一方所起的作用断然属于“主使、主谋”所起的首要作用，断然构成间接式直接侵权。

而当侵权行为的直接实施者对其行为是否构成侵权具备必要的认识能力，本身具备实施侵权行为的能力，而侵权行为的实施是在他方怂恿之下，或者即使他方提供了一定帮助，但这些帮助仅提供了有限的便利而非必不可少的、关键性的帮助，则若将上述给与怂恿、帮助的一方认定为起首要作用的“主使、主谋”、其行为构成间接式直接侵权，则显然不妥。

以上两种情形分处两极，较易得出清晰结论。而现实案件常常处于可左可右的弹性中间状态，决断难度较大。在这种弹性中间状态下，可能出现间接侵权与间接式直接侵权无法明确以非此即彼的方式加以区分，两者可以同时成立而不必互斥。

专利直接侵权的构成对行为人的主观方面没有要求，仅存在客观构成要件，即单纯以行为人的客观行为为依据，不考虑动机等主观因素。因而，针对专利权的间接式直接侵权同样对行为人主观方面没有要求，即行为人客观上通过控制、指导、多方协调在专利商业实施上起了主使、主谋的首要作用即可使间接式直接侵权成立，而行为人的主观因素，例如行为的动机、是否知道专利权的存在、是否有过错或过失，均不影响间接式直接侵权的成立。

专利直接侵权属于法律规定承担无过错责任的特别情形。而间接侵权属于过错责任，要求行为人具备主观过错或过失。通常，专利间接侵权的成立需要行为人在知道或应当知道专利有效存在的情形下仍然从事导致侵权的相关行为才会使主观过错成立，才满足间接侵权的主观要件从而使间接侵权成立。

间接式直接侵权与他人的直接侵权

专利的间接式直接侵权不以某一行为人直接完整实施专利技术方案而构成直接侵权为前提。对于专利间接侵权的成立，是否应以存在直接侵权为前提存在多种意见。而专利的间接式直接侵权是直接侵权的一种形态，其成立与是否存在任何其他专利侵权无关。

间接式直接侵权与间接侵权的混同

在历史实践中，专利的间接式直接侵权与间接侵权常常被混同而不加区分。而随着技术和业态的发展，对专利的间接式直接侵权与间接侵权加以区分和研究已经更具有实践和理论意义。

在刑事领域，一个案件中的教唆犯是否应为间接正犯与专利侵权中间接侵权和间接式直接侵权的判别问题有相似性。而在刑事案件中，该研判直接关联着相关行为人的犯罪行为对社会危害程度的大小，直接关乎行为人应承受处罚之严厉程度、刑期长短，因而历来须加明辨以维护司法公正。诉讼中，居于主动态势的原告，即公诉人，其工作成本由国家来承担，因而在维护司法公正的过程中也不会有成本压力。

而在专利侵权这一民事领域，专利权人所能获得的补偿通常以其专利的商业贡献为限。传统上，专利侵权存在例如从制造商、经销商、实施者这一多行为人参与的链条，专利权人常常只要在这一链条当中锁定一个行为人即可获得基本足额的补偿，而不必针对链条当中的所有行为人均采取行动。更由于专利权人受资源限制而要尽量减少成本，因而其维权行动只选择操作最为便捷的对象、路径和策略。在历史实践中，很多案例中实际存在专利的间接式直接侵权与间接侵权相混合的情形，权利人方面则不会多付出成本来对之加以研判和区分。因为这种额外的成本不会带来更多的补偿，只会构成经济负担。

而随着技术和业态的发展，对专利的间接式直接侵权与间接侵权加以区分和研究已经更具有实践和理论意义。例如，随着通信技术这种复杂系统级技术的发展和广泛应用，导致保护多边技术方案或系统级技术方案的专利开始涌现。这种专利保护的多边技术方案往往涉及众多主体间的协同配合，多以方法技术方案为主，可能使得从制造商到运营商等等行为人的行动都仅涉及多边技术方案的局部，均未直接完整实施专利技术，难以以传统上较为成熟的方式来认定专利侵权。从而专利权人难以针对这些有支付能力的行为人依照传统成熟的方式开展维权行动以获得合理补偿。

这种多边技术方案，有一些可能落地到个人用户身上时会有较为清晰的专利完整实施。如果专利权人只能针对个人用户开展维权，无疑将使维权行动不具备基本的经济性和可操作性，使得对社会技术进步有实质贡献应当给予有力专利保护的技术难以依传统上较成熟的方式获得有效保护。

西电捷通诉索尼专利侵权一案即属典型案例（详见本系列第2篇文章可深了 | 论专利直接侵权的间接实施（二））。该案被告作为手机（MT）厂商，在通信标准的协调之下，与无线路由器（AP）、认证服务器（AS）的两家厂商分别提供专用于实施专利方法的标准化设备，共同搭建起，或通过控制或指导各自的用户而假用户之手最终搭建起实施原告通信标准必要专利之方法的专用系统，交由并利用用户来启动运行和实施该专利方法。我们不妨这样描述：深山里居住的老奶奶也用手机连接无线路由器，当她夜里上炕睡觉时关闭了手机，她就停止专利侵权了；她早上醒来打开手机，就开始专利侵权了。当然还要有一个前提：她对手机的使用是生产经营性的使用，例如，通过手机联络安排售买自家山货。

专利权人针对老奶奶这样的个人用户来维权在现实中行不通。而依照传统成熟的方式，可以认定手机厂商构成，例如，间接侵权中的帮助侵权。倘若手机厂商仅构成间接侵权，显然专利权人得不到与其技术贡献相匹配的恰当保护。间接侵权是对合法权利的间接侵害，仅会承担较轻、较为有限的责任，例如，对于“明知”专利存在之前的批量生产、销售行为，间接侵权行为人没有侵权责任。

而实际上，在本案情形下，手机厂商通过指导、控制，在专利技术方案的实施当中起了主使、主谋的首要作用，因而断不应继续将间接式直接侵权混同淹没在间接侵权中，应当明确判定手机厂商构成间接实施的直接侵，使之一如科兰金利案、博众公司案和陈华胜案（详见本系列第1篇文章可深了 | 论专利直接侵权的间接实施（一））中的相关间接式直接侵权行为人来全面承担直接侵权的责任，从而维护司法公平。

间接式直接侵权与间接侵权的重叠

就一个行为人可否因同一行为同时构成专利间接式直接侵权和间接侵权，笔者认为有可能。就专利侵权个案而言，仅间接式直接侵权成立、仅间接侵权成立和间接式直接侵权与间接侵权两项同时成立这三种情形均可能出现。

仍以西电捷通诉索尼专利侵权一案为例，在该案一审认定用户使用被告手机的场景之下，被告构成间接侵权，即帮助侵权成立。尽管该案二审得出不同结论，但笔者理解，其结论的改变应主要归因于举证相关的问题导致对技术事实和情节的不同认定和解读，因而一审结论仍具有研究价值，笔者也认同该结论。（详情可参考本系列第1篇文章及以下文章的相关部分：热点 | 西电捷通诉索尼案一审全梳理）。而本系列文章也已经充分论述了索尼作为手机厂商在上述场景下也构成间接式直接侵权。

由于专利侵权使专利权人所能获得的补偿通常以其专利的商业贡献为限，在个案层面，即通常所说的按照被侵权人受到的实际损失或者侵权人所获得的既得利益确定。因而，专利侵权纠纷中，只要专利的商业贡献核算正确，即就与侵权行为相关的被侵权人受到的实际损失或者侵权人所获得的既得利益核算正确，就可以确定合理的赔偿额。因而就同一侵权行为给予不同侵权类型的重叠认定并不会导致利益失衡，也不会丧失公允。

这种重叠认定在国际上并非没有先例。例如在A&M Records, Inc. v. Napster,Inc.这一美国有关著作权侵权的经典案例中，Napster就同一行为被认定重叠构成两种类型的侵权：帮助侵权(Contributory infringement)和代理侵权(Vicarious infringement)。该案是知识产权领域标杆式的著名案例。应当指出，尽管Napster案是著作权案，但帮助侵权和代理侵权原理同样广泛适用于著作权之外的广泛的民事侵权领域，而不仅仅局限于知识产权领域。帮助侵权和代理侵权原理也适用于专利侵权。

实际上，美国的帮助侵权与我国侵权责任法第9条所规定的帮助侵权实质相同。美国代理侵权主要针对代理关系中产生的民事侵权，例如，雇员在其职责范围内，代理人在其代理范围内，侵犯了他人的权利，则雇主或被代理人都应承担侵权责任。美国代理侵权理论与专利间接式直接侵权中的指导或控制原理也是异曲同工。

间接式直接侵权与美国判例的对照

Akamai Technologies v. LimelightNetworks案是经美国最高法院审理而就分离式侵权（Divided Infringement）确立重要专利侵权判定原则的具有广泛影响的标杆式案例。（详情可参考：可深了 | 美国分离式专利侵权的发展和启示）该案所确立的法律原则与本文所讨论的间接式直接侵权理论实可以对照和印证。

如前所述，分离式侵权主要指随着通信等一些领域的技术发展而更多出现的多个主体共同执行专利方法而产生的专利侵权，其中的单一主体未直接完整实施专利方法。美国将分离式侵权认定为专利直接侵权的一种特别形态，确立了相应的法律原则：行为归属转移的原则，即在“控制或指导”和“联合事业体”两种基本情形下，一方的行为可以转移归属于另一方，使后者对专利的完整实施来承担直接侵权责任。可见，分离式侵权是一种典型的间接式直接侵权。

这种美国式的解决方式体现了与间接式直接侵权高度一致的观点：构成直接侵权的关键在于行为人是侵权技术方案得以实施的主谋，须承担主要责任，而不在于行为人是否直接参与专利技术方案的完整实施。

笔者所认同的“间接实施专利直接侵权”判定原则包括：

1. 存在单一行为人指导或控制其他行为人实施的情形；或

2. 存在多个行为人共同协调实施涉案专利的情形；或

3. 存在以上两种情形相结合的情形。

而美国Akamai案开列出了能够将一方行为转而归属另一方，最终能够使分离式直接侵权成立的两种情形：

1. 一方是否控制或指导（directsor controls）另一方的行为；

2. 各方是否组成了联合事业体（jointenterprise）。

其中，“控制或指导”的情形，简单而言，需要有一个主脑或主谋（mastermind），它控制或指导另一方实施某些行为。相应，被控制或指导者的行为可以归于主谋，使得主谋可能构成直接侵权，而被控制或指导者则不一定构成侵权。毕竟主谋和被控制或指导者在侵权行为中的地位、作用有上下差别。

以上中美两套理论吻合度极高，只是美国理论中没有将“控制或指导”和“联合事业体”的混合形态明确开列出来。

此外，Akamai案就“形成了联合事业体”列出了以下四个要素：

1）明示或暗示的协议；

2）共同实现的目的；

3）金钱利益的生态群落（a community of pecuniary interest in thatpurpose）；

4）对于联合事业体发展的方向具有平等的话语权和控制权（an equal right to a voice in the directionof the enterprise, which gives an equal right of control）。

联合事业体这一情形下多方在意思联络或协调之下共同行事，各方在侵权行为中的地位和作用平等，相应也平等地为共同联合事业体整体行为承担连带责任。

美式“形成了联合事业体”与中式“多个行为人共同协调实施涉案专利”亦可以实现高度匹配，均可以适用于通信领域中通信技术标准协调之下的、多个行为人共同针对标准必要专利之多边技术方案的分离式侵权行为，为多边技术方案的合理专利保护提供理论支持。在标准必要专利背景下，以实施技术标准中的相关技术为目的，未进行传统意思联络而仅依靠技术标准背对背达成设计和技术协调的多家厂商，其行为最终导致与技术标准对应的专利技术方案得以完整实施而侵权的，按照美国法律原则，应构成“联合事业体”情形下的直接侵权。

综上，在侵权责任法第八条及专利法的支持之下规制间接实施的专利直接侵权，与美国通过有关判例所建立的法律原则异曲同工。

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