如何撰写高质量的专利申请文件谈谈背景技术的撰写（一）
背景技术的定义：重要文件
背景技术，应该记载什么内容呢？新修订的审查指南（2017版）中指出：在说明书背景技术部分中，要客观地指出背景技术中存在的问题和缺点，但是，仅限于涉及由发明或者实用新型的技术方案所解决的问题和缺点。在可能的情况下，说明存在这种问题和缺点的原因以及解决这些问题时曾经遇到的困难。说明背景技术中记载的技术方案和/或者引用的文献是现有技术。
背景技术的撰写：不容小觑
对于背景技术，有一种看法是背景技术随便写写就成，不会给专利申请文件造成什么问题。所以在代理实务过程中，背景技术的撰写往往未得到足够重视。但在笔者多年的代理实务实践中发现，背景技术看似简单，但如果写的不好，还是会给专利申请文件的权利要求保护范围、以及专利申请文件的确权过程以及获得专利权的专利文件的维权过程造成非常负面的影响。
背景技术的撰写：常见问题
笔者发现目前公开的申请文件中背景技术的撰写会有如下问题：
01在背景技术中引用与专利申请文件相关的专利文献或者科技文献
公开号：CN104513453A的公开文本（以下简称CN104513453A）中的背景技术记载了如下内容：
[0006]例如，专利号为200910093957.4的中国发明专利公开了一种添加空心陶瓷球的碳泡沫隔热材料的制备方法，……。
[0007]专利号为201310011151.2的中国发明专利公开了一种酚醛泡沫塑料及其制备方法以及泡沫炭的制备方法，……。
可以看出，CN104513453A在背景技术中引用了两篇专利文献。
公开号：CN104479123A的公开文本（以下简称CN104479123A）中的背景技术记载了如下内容：
[0006]……如申请号为201210581383.7的中国发明专利申请公开《一种聚酯薄膜及其制造方法》(公开号CN103897357A)又如申请号为200610029303.1的 中国发明专利申请公开《聚酯与共聚酯的制备方法》(公开号：CN1900137A)。
[0008]《华东理工大学学报》2004-12.Vol.30.No.6中顾宇辉等人所著的“乙二醇钛的制备 与应用研究”，该文献中指出……。
[0009]专利号为ZL200810093291.8中国发明专利《一种无机镁-钛催化剂合成聚酯粒及其应用》(公告号为CN101270184B)，该专利采用……。
[0010]美国第5922828号专利披露一种有机的四丁基钛酸酯(tetrabutyltitanate，简称 TBT)为钛催化剂……。
可以看出，CN104479123A在背景技术中引用了多篇专利文献和一篇科技文献。
在背景技术中引用其他与本专利申请文件相关的专利文献或者科技文献，无非是申请人认为背景技术篇幅有限，想更多的对本专利申请文件的背景做更加详实的解释和说明。
但在背景技术中被引用的与本专利申请文件相关的专利文献或者科技文献，可能就是审查员拿来评价本专利申请文件新创性的对比文件。
为此，笔者查看了CN104513453A和CN104479123A的审查信息，发现在CN104513453A的确权过程中，审查员在第一次审查意见（简称一通）中引用了如下对比文件：
其中，一通中引用的对比文件1（CN103059503A）就是CN104513453A在背景技术中引用的专利号为201310011151.2的中国发明专利，说明专利号为201310011151.2的中国发明专利不仅提供了技术背景，而且记载了与CN104513453A非常接近的技术方案，所以，审查员在阅读专利号为201310011151.2的中国发明专利后，直接将专利号为201310011151.2的中国发明专利作为CN104513453A的最接近的现有技术（即对比文件1），然后通过检索得到对比文件2，并在一通给出的审查意见中将对比文件1和对比文件2结合（还可以结合本领域惯用手段/公知常识）后的技术方案作为现有技术，对CN104513453A中的权利要求书的创造性进行评价。
从CN104513453A的一通内容看，审查员给出的一通的内容印证了上述观点。
而且，由于专利号为201310011151.2的中国发明专利记载了与CN104513453A非常接近的技术方案，再与对比文件2公开的内容以及现有技术结合后的技术方案，就会公开CN104513453A中记载的大部分技术方案，这给申请人答复CN104513453A 的审查意见制造了非常大的难度。如果在答复一通的意见陈述书（OA）中，申请人不能向审查员说明CN104513453A中记载了与一通中作为现有技术的技术方案之间存在明显区别的技术方案（或者技术特征）的话，那么，CN104513453A在一通OA答复后，就可能会被审查员以专利申请文件不具有创造性为理由而驳回。
正是基于以上缘由，使得CN104513453A的一通OA答复难度太大。所以CN104513453A的申请人收到一通后，并未针对一通审查意见进行答复，导致CN104513453A视撤。可见CN104513453A在背景技术中引用专利号为201310011151.2的中国发明专利是多么致命的缺陷。
在CN104479123A的确权过程中，审查员在第一次审查意见中引用了如下对比文件：
与CN104513453A的审查思路类似，审查员在阅读了CN104479123A引用的多篇专利文献和一篇科技文献后，将《华东理工大学学报》2004-12.Vol.30.No.6中顾宇辉等人所著的“乙二醇钛的制备与应用研究” （简称科技文献）确定为CN104479123A最接近的现有技术，并检索得到对比文件2后，将上述科技文献与对比文件2以及现有技术结合后的技术方案作为现有技术，在一通中用该现有技术对CN104479123A的权利要求的创造性进行评价，并给出了CN104513453A没有创造性的结论。
虽然CN104479123A的申请人在答复一通和二通（二通并未给出新的对比文件）的OA中进行了两次争辩，但始终没有从CN104479123A记载的技术方案中找出与上述科技文献与对比文件2以及现有技术结合后的技术方案存在明显区别的技术方案（或者技术特征），所以未能说服审查员，导致CN104479123A被审查员在二通答复后以不符合创造性为理由而被驳回。
上述CN104513453A和CN104479123A的申请人在拿到一通审查意见的那一刻，发现审查员在一通中引用的对比文件就是在CN104513453A和CN104479123A背景技术中分别引用的专利文献和科技文献时，一定会为自己错误的背景技术撰写方式所懊悔，但为时已晚，等待CN104513453A和CN104479123A这两个专利申请的只有驳回一种可能。
“这是多么痛的领悟~~”
所以，应极力避免在背景技术中引用与专利申请文件相关的专利文献或者科技文献。
2背景技术描述的现有技术的内容给出了与专利申请文件自身非常接近的技术方案
公开号：CN209137267U的专利授权文本（以下简称CN209137267U）记载了如下的背景技术：[0004]对于组装型，目前最常见的是在可穿戴设备上（例如不具有智能功能的眼镜架）上安装诸如智能摄像头、智能阅读器等能够执行智能化功能的小型辅助设备。小型辅助设备例如可通过磁性吸附的连接件可拆卸地安装于可穿戴设备上，其中连接件包括固定于辅助设备上的第一连接部件和固定于所述可穿戴设备上的第二连接部件。已有的这类连接件通常只能将辅助设备固定在相对于可穿戴设备的单一位置，即无法调节或无法便利地调节辅助设备相对于可穿戴设备的安装角度，这显著降低了用户体验。
而CN209137267U的授权文本的权利要求1记载了如下的技术方案：
1、一种将辅助设备安装到可穿戴设备的连接件，其特征在于，所述连接件包括：
第一连接部件，所述第一连接部件设置有第一磁性部件；
第二连接部件，所述第二连接部件设置有能够与所述第一磁性部件相互磁吸附的第二磁性部件；
其中，所述第二连接部件能够在与磁吸附的方向相垂直的平面中相对于所述第一连接部件旋转预定角度。
通过上述权利要求1可以看出，背景技术[0004]段中的划线部分内容：“小型辅助设备例如可通过磁性吸附的连接件可拆卸地安装于可穿戴设备上，其中连接件包括固定于辅助设备上的第一连接部件和固定于所述可穿戴设备上的第二连接部件。”已经对权利要求1中的如下内容进行公开：“将辅助设备安装到可穿戴设备的连接件，包括：第一连接部件，所述第一连接部件设置有第一磁性部件；第二连接部件，所述第二连接部件设置有能够与所述第一磁性部件相互磁吸附的第二磁性部件。”
在中国现行的专利审查制度中，实用新型经过初审并在初审合格后，无需进行实审，就会授权并公开。但如果CN209137267U被请求无效，无效请求人在看到CN209137267U的背景技术记载的现有技术的内容以及权利要求1记载的技术方案后，很容易想到直接使用CN209137267U记载的背景技术中的连接件的技术方案作为CN209137267U最接近的现有技术，然后在此基础上检索几篇涉及到具有旋转连接功能的连接件的专利，并将检索到的专利与CN209137267U的背景技术中记载的连接件的技术方案相结合，就可以对CN209137267U的权利要求书中记载的技术方案的新创性进行判断，并至少可以给出上述权利要求1没有创造性的结论，迫使申请人增加权利要求1的技术特征，从而缩小权利要求1的保护范围，导致权利要求的稳定性变差；而如果无效请求人在CN209137267U的背景技术中记载的上述连接件的技术方案的启示下，检索到了与CN209137267U记载的技术方案非常类似的对比文件，那么CN209137267U存在被无效请求人部分无效或者全部无效掉的风险。
用一个不恰当的比喻：就是作为一个猎物（专利申请文件），竟然亲自把猎枪递给了猎手（审查员或者无效请求人），让猎手可以随时来追杀自己，把猎物自己置于非常危险的境地。
上述可能出现的严重后果，都是源于CN209137267U的背景技术中给出了与专利申请文件自身非常接近的技术方案。所以，一定要在撰写背景技术时避免这种情况发生。
背景技术的撰写：小小窍门
综上所述，总结了撰写背景技术时的两个小窍门：
1、申请人应避免在描述现有技术的内容中给出与专利申请文件自身非常接近的技术方案；
2、不应该在背景技术中引用与专利申请文件相关的专利文献或者科技文献；
做到以上两点，可以避免出现通过背景技术中描述的技术方案和/或者引用的文献来对专利申请文件（或者获得专利权的专利文件）自身的新创性进行评价的情况出现。
PS：是不是避免上述两种情况后撰写的背景技术就没有问题了呢？怎样撰写的背景技术，才算是写的比较好的背景技术呢？欢迎留言我们一起探讨~
作者简介：戈丰，集慧智佳专利孵化中心资深专利代理师，有一个做足球教练的梦想~