中美经贸协议 | 商业秘密将成为竞争大杀器：刑事救济门槛降低，威慑力更大
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第1.3条：对盗用商业秘密负有责任的行为者的范围
1.双方应确保所有自然人或法人均应对商业秘密盗用承担责任。
2.中国在商业秘密盗用中将“经营者”定义为包括所有自然人，组织和法人。
3.美国申明，美国现有措施所提供的待遇与本条规定的待遇相同。
解读：
行为者的范围：自然人、组织、法人。2019年4月最新修订的《反不正当竞争法》中关于行为者的范围一致，即无论是个人还是单位，无论是否是经营者，无论是否是法人，都可以成为侵犯商业秘密的行为主体。
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第1.4条：构成盗用商业秘密行为的禁止范围
1.缔约双方应确保对商业秘密盗用承担责任的禁止行为的范围全面涵盖商业秘密盗窃的方法。
2.中国应列举构成商业秘密盗用的其他行为，特别是：
(a)电子入侵；
(b)违反或诱使他人不披露秘密或打算保密的信息；和
(c)在获取商业秘密之后发生的未经授权的披露或使用，这种情况引起保护
商业秘密免于披露或限制商业秘密使用的责任。
3.中美同意在商业秘密保护方面加强合作。
4.美国申明，美国现有措施所提供的待遇与本条规定的待遇相同。
解读：
本条主要是强调中美双方有关商业秘密的法律条款要全面涵盖商业秘密盗窃的方法。
其中提到的（a）、（b）、（c）三点均已在2019年4月23日《反不正当竞争法》第九条修订中得以体现，即明确列明电子侵入的盗窃方法，以及教唆、引诱或帮助他人盗窃的行为。除此之外，《反不正当竞争法》在关于盗窃方法的规定上明确列有兜底条款，即“其他不正当手段获取”。
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第1.5条民事程序中的举证责任转移
一、双方应规定，在侵犯商业秘密的民事司法程序中，如商业秘密权利人已提供包括间接证据在内的初步证据，合理指向被告方侵犯商业秘密，则举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方。
二、中国应规定：
（一）当商业秘密权利人提供以下证据，未侵犯商业秘密的举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方：
1.被告方曾有渠道或机会获取商业秘密的证据，且被告方使用的信息在实质上与该商业秘密相同；2.商业秘密已被或存在遭被告方披露或使用的风险的证据；或3.商业秘密遭到被告方侵犯的其他证据；以及
（二）在权利人提供初步证据，证明其已对其主张的商业秘密采取保密措施的情形下，举证责任或提供证据的责任（在各自法律体系下使用适当的用词）转移至被告方，以证明权利人确认的商业秘密为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道或容易获得，因而不是商业秘密。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
解读：
商业秘密举证责任的转移将会降低原告的维权难度，且具有合理性。商业秘密的侵权具有隐蔽性的特点，由此举证难的痛点基于举证责任转移的规则将有较大改善的可能性。举证责任转移的规定也已纳入2019年4月修订的《反不正当竞争法》第三十二条。其中，值得关注的是，商业秘密权利人要提供初步证据，初步证据包含两个方面，第一，权利人采取了保密措施；第二，合理表明商业秘密被侵犯。对于商业秘密被侵犯的证据，权利人可根据《反不正当竞争法》第三十二条第二款之规定进行证据收集，即（1）涉嫌侵权人有渠道或有机会获取，且使用的信息与商业秘密信息相同。（2）涉嫌侵权人已披露、使用，或存在披露使用的风险。（3）其他侵权的情况。
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第1.6条阻止使用商业秘密的临时措施
一、双方应规定及时、有效的临时措施，以阻止使用被侵犯的商业秘密。
二、中国应将使用或试图使用所主张的商业秘密信息认定为“情况紧急 ” ，使得司法机关有权基于案件的特定事实和情形采取行为保全措施。。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
解读：
基于中国和美国的法律体系不同，在“情况紧急”下可采取的救济措施美国通常称为禁令，中国称为保全。中国的保全措施包含财产保全、证据保全、行为保全。其中行为保全对商业秘密案件具有重要意义。自中国2001年加入WTO以来，《专利法》、《商标法》、《著作权法》均将行为保全纳入法规之中，但并未在《反不正当竞争法》中予以规定，然而商业秘密的法律条款主要基于《反不正当竞争法》。由此在2012年之前商业秘密的案件在行为保全上并无适用案例，直至2012年《民事诉讼法》修订，才将行为保全纳入其中，由此，为商业秘密的行为保全提供了法律依据。值得关注的是如何理解“情况紧急”，该词在《民事诉讼法》第一百及一百零一条中出现，且2019年1月1日实施的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》，简称《行为保全规定》，针对行为保全的“情况紧急”予以了进一步明确。主要体现在以下几个方面：
（一）申请人的商业秘密即将被非法披露；
（二）申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害；
（三）诉争的知识产权即将被非法处分；
（四）申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害；
（五）时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害；
（六）其他需要立即采取行为保全措施的情况。
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第1.7条启动刑事执法的门槛
一、双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
二、中国：（一）作为过渡措施，应澄清在相关法律的商业秘密条款中，作为刑事执法门槛的“ 重大损失 ”可以由补救成本充分证明，例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其他系统安全所产生的成本，并显著降低启动刑事执法的所有门槛；以及（二）作为后续措施，应在可适用的所有措施中取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。
解读：
本条主要针对刑事救济程序的立案门槛问题，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十三条之规定，商业秘密刑事立案应满足以下条件：(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的；(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的；(三)致使商业秘密权利人破产的；(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。由此，此次中美达成协议中对于刑事立案标准的起点金额将在未来不久有望取消，这意味着权利人利用刑事救济途径保护商业秘密的门槛将大幅降低，同时，这将对涉嫌侵权人产生更大的威慑力。值得关注的是，这里提到的过渡期措施，权利人的补救成本可能被认可计入重大损失金额的计算。
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第1.8条刑事程序和处罚
一、双方应规定刑事程序和处罚适用于对故意侵犯商业秘密的处理。
二、中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的，通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为，以及未经授权或不当使用计算机系统的行为列为禁止行为。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
解读：
本条强调细化商业秘密刑事犯罪的行为，包括盗窃、欺诈、实体或电子入侵等。目前我国针对商业秘密的刑事罪名是《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之规定，且侵犯商业秘密罪在我国是结果犯，然而在美国是行为犯。由此，结合上一条关于刑事立案门槛的协议内容来看，如果取消了金额的门槛限制，将损失归于后期量刑的考量，则侵犯商业秘密罪的性质也可能发生变化，不排除与美国定罪的一致性可能。
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第1.9条保护商业秘密和保密商务信息免于政府机构未经授权的披露
一、为进一步加强对商业秘密的保护，更好地鼓励各类企业创新，中国应禁止政府工作人员或第三方专家或顾问，未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。
二、中国应要求各级行政机构和其他机构：（一）将提交信息的要求控制在合法实施调查或监管所需范围内；（二）将有权接触所提交信息的人员仅限于实施合法调查或监管的政府工作人员；（三）确保已提交信息的安全和保护；（四）确保与信息提交方有竞争关系，或与调查或监管结果有实际或可能经济利益关系的第三方专家或顾问，不得接触到此类信息；（五）建立申请豁免信息披露的程序，以及对向第三方披露信息提出异议的机制；（六）对未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为实施应阻遏此类未经授权披露的刑事、民事和行政处罚，包括罚金和停止或终止聘用，以及作为修订相关法律的最终措施一部分的监禁。
三、美国确认，美国现行措施给予与本条款规定内容同等的待遇。
解读：
本条双方主要协定商业秘密案件二次泄露的防范措施，即在案件处理过程中相关人员的保密义务，这也是权利人维权当中担心的问题，后续的改善将对权利人的维权提供更好的保障。
总结
中美协议中的商业秘密内容大部分已体现在2019年颁布的法规中，细则有待官方进一步解释的出台和明确，新曝亮点在商业秘密的刑事犯罪动向，降低刑事救济门槛的同时，可能会对涉及商密的刑事罪名进行相关调整。截止目前中国与美国的商业秘密刑事罪名对标还差一个经济间谍罪，我们拭目以待。
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