再拷问打不倒的国家金奖专利：许可费和赔偿额

就获得中国专利金奖的现象级自拍杆专利（专利号：ZL201420522729.0）及其维权行动，笔者撰写了文章《拷问打不倒的国家金奖专利》。

其中，笔者的一些观点引发了较多疑问，包括“本专利的合理理论许可费率以平均利润的2.5%核算是合理的”。进一步，许可费可以为确定侵权赔偿额提供参照。这是误会最多的地方：很多人以为应当以侵权产品的利润总额为核算赔偿额的基础，其中的差距太过悬殊。

笔者感觉有必要就许可费的估算做一简洁而系统的澄清，以经济原理为基础，与法律就专利侵权赔偿的规定相衔接。合理许可费的估算，同时是专利价值评估的基础，对理解高价值专利也有关键性帮助。

本文介绍了四分估值法，一种基于资产收益法原理，引入经验系数对纯技术项目进行近似估值的简单方法。该方法也适用于专利或专利组合，可以理论性地指导专利价值评估和专利许可费核算。笔者便是利用此方法对本专利的许可费做了理论测算，并进一步得出，本专利的理论合理赔偿额大体应在平均利润的5%至10%左右。

本文仅做一般性理论讨论，不涉及具体案件判例。应注意，笔者核算的理论结果仅基于个人认知，可能与实际许可费或类似案件的判赔额出入较大，作为笔者管见，谨为抛砖引玉。

又因具体案件各有不同个性情节，所以不应直接套用本文的一般性理论来讨论。在依法治国的理念之下，法院的判决必须无条件地受到尊重。

1
无过错责任、填平原则和公平

通常，专利侵权赔偿最应当坚守填平式公平，尤其因为绝大多数专利侵权人是最无辜的。除非有恶劣情节，在侵权人方面，以剥夺侵权获利、“填平”被侵权人所受损害为度，不应以侵损侵权人应得的正当利益为代价而施加额外惩罚。

与大多数国家一致，在我国的法律框架下，专利侵权赔偿属于民事侵权赔偿。传统上，我们主要依照填平原则来实现民事领域里的基本公平。具体指，不存在恶劣情节的通常情形下，在被侵权人方面，将受到的损害加以“填平”式补偿，而不使被侵权人因侵权补偿而取得超额利益；在侵权人方面，以剥夺侵权获利、“填平”被侵权人所受损害为度，不以侵损侵权人应得的正当利益为代价而施加额外惩罚。

通常，专利侵权赔偿最应当坚守填平式公平，还因为绝大多数专利侵权人是最无辜的。通常，行为人有恶意或过错才可能因构成民事侵权而承担赔偿责任。但是，专利侵权属法定例外的承担无过错责任的情形，即，没有恶意或过错的无辜行为人也会因为专利侵权而承担侵权赔偿责任，并且这是绝大多数情形。

甚至在应承担无过错责任的诸法定情形当中，专利侵权人也常是真正的最无辜的。以形式上也承担无过错责任的商标侵权为例，当经营者经营的商品未经授权使用了与他人合法商标相近似、相同的商标，足以误导顾客、使顾客产生混淆时，经营者的行为通常构成商标侵权，无论经营者是否有故意、恶意或过错。而这样的商标侵权，绝大多数经营者并不无辜，他们大多存在故意或恶意：指望着通过傍名牌、假名牌获取超额利润。而经营者确因巧合而无辜使用与他人合法商标相近似、相同的商标造成商标侵权的机率很低。

相比之下，专利侵权人常是真正的最无辜的。侵权人通常并不晓得专利的存在。即使一些侵权人获知了某些专利，但因为缺少专利侵权和权利有效性的辨识能力，仍然不能就此推定侵权人确实具有恶意或过错。毕竟专利侵权太过复杂，哪怕咨询了专业人员，仍常常吃不准。很大一部分争议直到有了生效判决才勉强尘埃落定，但还常不能平息侵权相关的学术争议。

此外，专利侵权极为普遍，在司空见惯的经营常态之内。绝大多数产品都会就不确定数量的诸多专利构成侵权产品。不会构成商标侵权的商品很好找：例如，当一件商品仅规范使用了生产者自有的注册商标时，基本可排除商标侵权。但是，因为专利的复杂性，任何一个专业人员即使付出了极大专业努力也难以排除产品的专利侵权，即，不能确保找到了所有相关专利，并准确地对权利的有效性及是否侵权做出了精准判断。即使能够证明你现在生产的产品在二十多年前就已经面市且无丝毫改变，你能保证它不是利用新获得专利的新制造方法制造的？你能保证没有人基于不能反向工程的相关技术秘密新取得了专利？

总之，通常，专利侵权赔偿最应当坚守填平式公平原则，不以侵损侵权人应得的正当利益为代价而施加额外惩罚。绝大多数侵权人真的很无辜。

本文排除专利权人恶意侵权等应适用惩罚性赔偿的特别情形，仅针对通常无辜侵权的情形加以讨论。

2
确定专利侵权赔偿额的法律依据

依照2021年6月起施行的《中华人民共和国专利法》第七十一条之规定：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

此外，最高人民法院通过司法解释作出了相关规定。例如，《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）〉等十八件知识产权类司法解释的决定》法释〔2020〕19号中规定：权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。

3
对法定专利侵权赔偿额的基本理解

本文仅聚焦于技术价值方面，其他影响赔偿额的因素，例如专利权人维权成本等，不纳入讨论范围。

笔者的理解是，权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的倍数均是实现填平式公平的不同核算路径，法院可依据不同案件不同路径的可操作性作出取舍。

当权利人自己对专利技术进行独占排他式的产业化实施，例如，生产专利产品加以销售，而禁止他人实施而不对外做专利许可时，权利人的损失与侵权人获得的利益大体相当。此种情形下，理论上，权利人的损失或侵权人获得的利益大体相当于专利许可使用费的四倍。

当权利人对外给予许可时，权利人的损失大体相当于专利许可使用费。此时，“专利许可使用费的倍数”似明显超出了填平式公平的程度。考虑到专利权人查证侵权并发起维权的难度和诉累，“倍数”的规定应仍在可接受范围内。如果达到更高倍数，甚至到数量级式的差距，则明显过高。

当权利人对外给予许可时，侵权人获得的利益仍大体相当于专利许可使用费的四倍。所以，从这一个角度讲，倍数之规定仍在将侵权者的获利加以剥夺的尺度之内，并不为过，甚至还会略显不足。

可见，依三个路径各自核算出来的赔偿额大体相当，至少不存在数量级式的差距，否则难以维护基本公平。在大体相当的范围内留下了足够的弹性空间，以便针对不同案情仍有个性化操作的余地。

如此确定专利侵权赔偿额，则坚守了填平式公平原则，能够不侵损侵权人应得的正当利益、不施加额外惩罚。

其中，权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费，理论上与专利技术对现有技术作出的贡献存在内在关联。倘若核定的许可费、判定的赔偿额大大超出了专利技术对现有技术作出的贡献，将使侵权人应得的正当利益受到损害，变成对之加以额外惩罚，就有违填平式公平了。

4
侵权获利与专利产品合理利润的理解误区

结合上述法条和司法解释，很多人误对专利侵权合理赔偿额作出这样的理解：将侵权人的侵权获利理解成侵权产品的全部利润，即，销售总数乘以每件专利产品的合理“总”利润。

笔者的理解是，恐怕不应将司法解释中的“每件专利产品的合理利润”简单理解成“每件专利产品的合理“总”利润”。即，赔偿额不应是侵权产品的全部利润。应将全部利润分解成专利技术贡献的利润和其他利润。专利技术贡献的利润才是法条所指的侵权获利，才是司法解释所指的“专利产品的合理利润”。此范围外的其他利润是侵权人应得的正当利润。

将专利技术贡献的利润与其他利润加以分离才是公平、合理的。否则，例如，某人发明了一种可以用在高铁上的特种螺钉，在申请专利时，将安装了该特种螺钉之高铁列车也作为一条权项。倘若该专利有效，让高铁的生产商因为未经授权而使用了几颗螺钉就将整车的利润都赔上，那就太不合适了吧？

这背后维护公平的基本尺度在于：专利权人受到的补偿应与其专利技术作出的贡献相匹配。尽管依照权利要求，高铁列车构成侵权产品，但专利技术的贡献仅在于其中的若干螺钉，仅为整车不及万一的极小部分，应将该部分专利技术贡献的利润分离出来作为核算许可费或赔偿额的基础。如以整车的利润为赔偿额，就会侵夺侵权人应得的正当利益，变成对其施加额外惩罚，就明显有失公允了。

5
技术或专利的四分估值法

依照笔者前文中的估算，本专利的合理理论许可费率应在平均利润的2.5%，以此为参照来核定赔偿额较为合理。例如，将赔偿额大体确定在合理许可费2至4倍左右，即平均利润的5%至10%左右，则大体与 “权利人的损失、侵权人获得的利益、专利许可使用费的倍数”相当。

这一估算是依四分估值法作出的。

纯技术资产的经验四分收益估值法，简称四分估值法，是一种基于资产收益法原理，引入经验系数对纯技术项目进行近似估值的方法。该方法也适用于专利或专利组合，可以理论性地指导专利价值和专利许可费的评估。

以专利为例，四分估值法依照经验假定，一件专利的价值或合理的专利许可费相当于因采用该专利技术而使商业运营利润增加时，该利润增加额的四分之一。

可以抛开眼晕的公式，这样理解四分估值法：技术有价值，但单靠技术本身实现不了价值，还需要其他资本投入才可能运营该技术而产生利润、实现价值。相应，产生的利润应当在出技术的人和出其他资本的人之间来分成。比较合理的经验分配比例是前者拿四分之一，后者拿四分之三。

四分估值法可以理解成一个通常情况下在宏观层面应用的理论参考，不应不考虑具体情况而僵化地套用到具体个案上。好比商品的真实价格，即其价值，决定于社会必要劳动时间。而倘若直接把某企业生产该商品的劳动时间当成社会必要劳动时间去核算其真实价格，那就不对了。

也正是基于四分估值法，笔者在上文提出，例如，理论上侵权人获得的利益大体相当于专利许可使用费的四倍。

6
许可费堆叠

参考四分估值法，理论上，一件大量依赖专有技术生产的产品，技术许可费的合理上限是总利润的25%。其中的专有技术至少包括全部相关专利、技术秘密。

一件专利的许可费为一件产品利润的2.5%，似乎不多。但是，倘若将该产品所使用的所有专有技术都考虑在内，可能就会产生许可费堆叠问题，即，参照相同尺度，所有专利、技术秘密的总许可费累加之后，可能大大超出总利润的25%，甚至大大超出利润总额。现实中常常出现这种情形。此时，常常意味着许可费标准被大大高估了。

归根结底，合理的专利许可费应与其技术贡献相匹配。

结合前文讨论的本专利对现有技术之贡献，在利润总额25%这一高限之下，再考虑堆叠问题，将十分之一，即，2.5%的利润分配给本专利作为合理许可费，着实不低了。

结合前述许可费核算之经济原理和许可费堆叠问题，参考赔偿额标准之法律规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益应与专利许可使用费的倍数大体相当，也可印证：刨除了其他正当利润后所得的专利技术贡献的利润才是法条所指的侵权获利，才是司法解释所指的“专利产品的合理利润”。

7
出厂价还是零售价

对许可费或赔偿额影响很大的另一个因素是以出厂价和厂家利润为核算基础，还是以零售价为基础，将零售利润也考虑在内。

就相关问题，不同公司因为各自利害早在圈内吵得大家耳朵都磨出茧子了。

笔者的观点是应以出厂价和厂家利润为核算基础，条件是出厂价和厂家利润是顺应通常商业规律形成的，未因特别干预而受到扭曲。所述出厂价和厂家利润中，应剔除品牌价值，即，俗称未贴牌之裸产品的出厂价和厂家利润。

正常商业环境下，技术同质且具可比性的产品，出厂价和厂家利润相对更为客观和稳定地反映包括专利在内的专有技术对价值的贡献。而到了下游环节，同质产品所实现的价格会因品牌、营销等各种因素而极大扭曲，以至天差地别。因而，以出厂价和厂家利润为基数核算专利许可费最合理。倘若许可费太过偏低而不能反映技术的贡献，加乘适当的放大倍数就是了。

8
许可费和赔偿额的理论核定

综上，再回来澄清本专利许可费和赔偿额之合理理论值。

对于侵权自拍杆，无论高端产品还是低端产品，本专利技术给每件产品带来的贡献似乎是平等的，并不会对高端产品贡献得多一些，低端产品贡献得少一些。从许可费比率上，可能存在负相关：通常，高端产品会采用更多的技术手段，恐怕会落入更多专利的保护范围，堆叠效应之下，分给本专利作为许可费的利润比例恐怕还要下调。所以，维持产品平均利润的2.5%来计本专利的许可费是恰当的。

通过对国内市场的简单调查，笔者了解到：

• 零售价高于100元的自拍杆属于较高端的自拍杆，大量自拍杆在百元以下，甚至可以低至十几元；

• 存在大量低端自拍杆，批发价从4.5元至10元不等，相应出厂价应当更低；

• 批发价4.49元的自拍杆，参考零售价为15元。

基于以上信息，我们就可以对自拍杆的平均出厂利润做出不离谱的粗略估计了。

本专利的合理理论许可费可按该平均利润的2.5%计，合理理论赔偿额大体可确定在合理许可费的2至4倍左右，即平均利润的5%至10%左右。

RECOMMEND
推荐阅读

 用知识产权的眼光

看世界

 

欢迎原创投稿，稿件一经采用，支付稿费

投稿邮箱：[e-mail]

看都看了，点个“在看”再走鸭