可深了丨专利创造性审查三步法：通过“发明路径”帮你理顺思路

完整的发明路径可以分为发现问题和解决问题两个阶段。当找到一个发明路径，经由该路径获得本发明时，这两个阶段中的工作均不需要创造性劳动即可完成，即“问题明显”且“启示明确”，方能认为发明技术方案不具备创造性。

“问题明显”指现有技术中，发明技术方案针对的技术问题显而易见。

“启示明确”指现有技术中，存在明确的教导或启示，即在该技术问题指引下，存在结合现有技术中的不同技术方案而得到发明技术方案的明确的结合启示。

“三步法”是专利创造性审查中的常用工具，其是上述原理的实践。

发现问题

发明创造孕育于未被满足的需要：我们对现状或现有技术永远抱有更高的期望。这种更高的期望反身即为现有技术的缺陷，进而化身为技术问题。

明确技术问题是发明创造正式的生命起步。

对于不具备创造性的发明技术方案，其要解决的技术问题须是显而易见的。倘若技术问题不是显而易见的，技术问题之确定需要付出创造性劳动，则发明技术方案应当具备创造性。

相应，现有技术中的技术问题显而易见，简称“问题明显”，是发明技术方案不具备创造性的必要而非充分条件。

现实中，就技术问题之确定对发明创造性的决定性影响，不同国家各有分寸。

其中，美国以判例法的形式明确支持了技术问题给发明带来的创造性贡献。该判例自然成为美国专利商标局编制专利审查指南的诸多法理依据之一：“一件可获权的发明可能就在于问题来源（the source of a problem）之发现，即便一旦问题来源明确了，其解决可能是显而易见的。在确定35 U.S.C. § 103规定之创造性时，应总是对之加以考虑：其（问题来源之发现）是“完整主题”的一部分。”In re Sponnoble, 405 F.2d 578, 585, 160 USPQ 237, 243 (CCPA 1969)。

而以中国为代表的一些国家并未就技术问题对发明的创造性贡献给出明确、有力的支持，仅能从创造性本义及其审查的原则性规定中间接推出，保留了操作弹性，给与专利审查员和法官更大的自由裁量空间。相应，在实际操作层面，中国和欧洲对技术问题对发明的创造性贡献的认可度弱于美国，相应也常常出现不予认可的案例。

解决问题

解决问题指在技术问题的指引下完成发明，结合现有技术中的不同技术方案而得到发明技术方案的过程。

解决问题这一阶段起始于发明人面对一项现有技术之技术方案，并且已经具有解决相关技术问题的意愿，结束于完成发明创造。

倘若现有技术中就技术问题之解决并不包含指向本发明的明确教导或启示，使得发明人须付出创造性劳动才能得到发明技术方案，则发明具备创造性。

相应，现有技术中存在得到发明技术方案的明确启示或教导，通常指明确存在指引发明人从技术问题出发通过结合现有技术中的不同技术方案而得到发明技术方案的结合启示，简称“启示明确”，也是技术方案不具备创造性的必要而非充分条件。

“三步法”对发明路径的实践

三步法是评价专利创造性的一种典型工具，因其包括三个主要步骤而得名。

三步法为诸多国家普遍采纳，但在相关操作步骤的具体要求上存在细节差别。例如，中国在专利审查中所采用的三步法主要针对发明过程中 “解决问题”的阶段，弱化技术问题对发明的创造性贡献。

作为创造性审查的工具，三步法意在模拟完成发明的过程，面向于找到不需要付出创造性劳动即可完成发明的路径。三步法的三个执行步骤大体为：

（１）确定最为相关的现有技术；

（２）确立发明解决的技术问题；

（３）判断自最相关的现有技术和技术问题出发，要求保护的发明对本领域的普通技术人员来说是否显而易见。

  “三步法”  

（１）确定最为相关的现有技术

创造性评价工作中，恰当选取最相关的现有技术作为出发点，对是否能够成功打破发明技术方案之创造性存在决定性影响。

在各国法规中，也常采用“最接近的现有技术”这一称谓，而不采用“最相关”这一措辞。

一些国家的法规中将最接近的现有技术定义为相对于被评价的发明技术方案而言，使后者区别特征数量最少的现有技术。

但是，在实践中会发现，因为技术问题和结合启示的复杂作用，从这种最接近的现有技术出发而得到发明技术方案，这一路径可能并非付出创造性劳动最少的路径。有时，尽管某件现有技术并非所发现的最接近的现有技术，但是存在显而易见的技术问题和明确的启示，从而使得到发明技术方案的过程更为显而易见。

  “三步法”  

（２）确立发明解决的技术问题

倘若将所确立的技术问题限定为面对最相关的现有技术时，不必付出创造性劳动即可发现的技术问题，则该三步法全面覆盖了发明过程中“发现问题”、“解决问题”两个阶段的创造性工作。

以中国在专利审查中采用的三步法为例，第二步的表述为“确定发明的区别技术特征和发明实际解决的技术问题”，并进一步明确了“根据该区别特征在要求保护的发明中所能达到的技术效果确定发明实际解决的技术问题”。其中，并不要求该技术问题是显而易见的。相应，依照中国的三步法，对发明过程中“发现问题”阶段的创造性贡献可以不加以考虑。因而，中国的三步法主要聚焦于发明过程中“解决问题”阶段的创造性评价。

但是，倘若将“发现问题”阶段的创造性贡献也纳入考虑，也并不违背中国法规对创造性审查的规定，实际也符合创造性原理和创造性审查的精神。因而，在中国专利审查实践中，也存在对“发现问题”之创造性贡献获得不同程度认可的诸多案例。

  “三步法”  

（３）是否显而易见

“三步法”的第3步是：判断自最相关的现有技术和技术问题出发，要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。

倘若现有技术中存在明确的启示，例如，在相同或相近的技术领域，存在其他现有技术，利用实质相同的区别特征、以实质相同的技术手段、实现实质相同的功能、达成了实质相同的技术效果、解决了实质相同的技术问题，且可以将这些技术特征顺利引入最相关现有技术，即通过现有技术中不同技术方案之组合得到发明技术方案，且这一过程不存在实质困难，则认为现有技术中存在明确的结合启示，完成发明不需要付出创造性劳动，即，发明技术方案相对于现有技术是显而易见的。

但是，尽管存在上述结合启示，倘若一方面，从最相关的现有技术和技术问题出发，按照现有技术的状况，尽管引入区别特征也可能解决技术问题，但是对于本领域普通技术人员，采用与其他技术手段相结合来解决技术问题有明显优势，而与区别特征相结合的路径明显属于应当放弃的较劣方案；另一方面，与区别特征相结合的解决路径却意想不到地为技术问题之解决带来了出乎意料的良好技术效果，则不应认为存在明确启示，不应认为发明技术方案相对于现有技术是显而易见的。

或者，尽管不存在其他明显的优势解决方案，倘若与区别特征相结合的解决路径对解决技术问题达成了意料不到的技术效果，同样不应认为存在明确启示，不应认为发明技术方案相对于现有技术是显而易见的。具体指，例如，与现有技术相比，尽管采用了实质相同的技术特征、解决了实质相同的技术问题，但却是通过实质不同的技术功能实现的；或者取得了出乎意料的良好技术效果，而不是仅取得实质相同的技术效果。

或者，在使区别特征与最相关现有技术相结合而得到发明技术方案的过程中须克服其他技术困难，相应须付出创造性劳动，也不应认为发明技术方案相对于现有技术是显而易见的。

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