郭吧丨试论专利中的临时保护（一）
2020年12月29日，最高人民法院发布《关于部分指导性案例不再参照的通知》，决定两件指导性案例不再参照，但该指导性案例的裁判结果以及参照该指导性案例作出的裁判仍然有效。自2021年1月1日起施行。但是，最高法并未提供上述案例不再参照的理由。
指导案例20号是上述两件不再参照的案例之一，该案例是知识产权领域的代表性案例，其中确立的“专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售”的裁判观点多年来一直在学界和实务界争议颇多。
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20号案例简介
专利法虽然规定了申请人可以要求在发明专利申请公布后至专利权授权公告之前（即专利临时保护期内）实施其发明的单位或个人支付适当的费用，即享有请求给付专利临时保护期使用费的权利，但对于专利临时保护期内实施其发明的行为并不享有请求停止实施的权利。因此，在发明专利临时保护期内实施相关发明的，不属于专利法禁止的行为。在专利临时保护期内制造、销售、进口被诉专利侵权产品不为专利法禁止的情况下，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的行为，即使未经专利权人许可，也应当得到允许。也就是说，专利权人无权禁止他人对专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品的后续使用、许诺销售、销售。当然，这并不否定专利权人根据专利法第十三条规定行使要求其实施其发明者支付适当费用的权利。对于在专利临时保护期内制造、销售、进口的被诉专利侵权产品，在销售者、使用者提供了合法来源的情况下，销售者、使用者不应承担支付适当费用的责任。
另外，指导案例第20号还以“先用权”作为类比，指出：专利法规定了先用权，虽然仅规定了先用权人在原有范围内继续制造相同产品、使用相同方法不视为侵权，没有规定制造相同产品或者使用相同方法制造的产品的后续实施行为是否构成侵权，但是不能因为专利法没有规定就认定上述后续实施行为构成侵权，否则，专利法规定的先用权没有任何意义。
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专利法第13条规定
发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。
本条规定自1984年制定专利法以来，历次均未修改。在我国，对于实用新型和外观设计，只要经过初步审查合格即可授予专利权，并将申请内容公告授权。因此，实用新型和外观设计的授权和公布是同步的，在授权前，社会公众无法获知其申请内容。
对于发明，实施的是“提前公布、延迟审查”的制度，发明专利申请的公布作为实质审查的必备前置程序，无法改变。亦即，发明申请的申请内容在进入实质审查程序之前，社会公众已经能够获知申请内容，如果发明申请符合实质审查要求，该申请即获得专利授权，专利行政当局重新公布发明专利的授权文本。以上的发明专利申请公布之后、授权之前的时间段即为“临时保护期”。
本条规定的“临时保护”，是对一项尚在申请程序中的发明的专利权处于不确定状态下的“费用请求权”。在上述情形下，法律首先承认公众和社会享受科技进步成果、实施发明技术方案的权利，同时也充分考虑申请人可能最终获得专利权的实际利益，保障社会公众在享受发明专利申请人提供的技术成果的同时，给予申请人适当的经济补偿。实践中，实施该发明的单位或个人往往会以该申请尚未被授权而拒绝支付使用费。
根据专利法第74条的规定，发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明未支付适当费用的，专利权人要求支付使用费的诉讼时效为三年，自专利权人知道或应当知道他人使用其发明之日起计算，但是，专利权人于专利权授予之日前已知道或应当知道的，自专利权授予之日起计算。例如，发明专利申请于2015年2月1日公布，申请人于2017年2月1日获得授权，他人在此期间使用了该发明。如果专利权人在2017年2月1日之前就知道该他人使用该发明的情况，则要求其支付适当使用费的诉讼时效为2017年2月1日起的三年，而不是从他知道之日起的三年。
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