郭吧丨试论专利中的临时保护（二）
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“临时保护”的权利救济
《专利法实施细则》（2010年）第85条：
除专利法第六十条规定的外，管理专利工作的部门应当事人请求，可以对下列专利纠纷进行调解：
……
（四）在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷；
对于前款第（四）项所列的纠纷，当事人请求管理专利工作的部门调解的，应当在专利权被授予之后提出。
国家知识产权局2020年7月颁布的《专利纠纷行政调解办案指南》第六章第一节“临时保护的构成条件”规定：
（临时保护的）请求人（通常是专利权人或其利害关系人）向被请求人（涉嫌实施发明专利的单位或个人）主张发明专利临时保护使用费，应当符合以下构成条件：
（1）涉案专利应仅限于发明专利；
（2）涉案专利被授予专利权，且请求人是在专利授权后提出调解要求；
（3）被请求人实施专利的行为发生在临时保护期内；
（4）被请求人的实施行为落入专利权保护范围。
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符合“临时保护”的情形
权利人依据专利法第十三条诉请在发明专利申请公布日至授权公告日期间实施该发明的单位或者个人支付适当费用的，人民法院可以参照有关专利许可使用费合理确定。
发明专利申请公布时申请人请求保护的范围与发明专利公告授权时的专利权保护范围不一致，被诉技术方案均落入上述两种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内实施了该发明；被诉技术方案仅落入其中一种范围的，人民法院应当认定被告在前款所称期间内未实施该发明。
发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。
《专利法》第64条第1款规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准。临时保护的范围应当如何确定？应当以发明专利申请公布时的权利要求为准，还是以授予发明专利权时的权利要求为准？
根据上述《司法解释二》第18条第2款的规定，如果发明申请公布的范围与授权公告时的范围不一致（这是大概率的情形）时，取两者的最大公约数，即以被诉技术方案同时落入两种保护范围视为实施了该发明；如果被诉技术方案仅落入其中一种范围视为未实施该发明。
一般来说，“被诉技术方案均落入上述两种范围”显然是指申请人请求保护的范围大（技术特征为A+B），发明专利公告授权时的专利保护范围小（技术特征为A+B+C），而被诉技术方案既然落入了后者的范围（技术特征为A+B+C+D）,此时当然也会落入前者的范围。“被诉技术方案仅落入其中一种范围”，是指在申请人请求保护的范围大（技术特征为A+B），发明专利公告授权时的专利权保护范围小（技术特征为A+B+C）的情况下，被诉技术方案只落入了前者的范围（技术特征为A+B+D），没有落入后者的范围。
这里引出一个问题，如果发明专利授权后的费用请求权的三年诉讼时效时间内被部分无效成功，在临时保护的费用请求权尚未行使的情况下，此时的临时保护的范围如何确定？以申请公布时为准、以授权公告时为准、还是以无效审查决定中确定继续有效的权利要求的范围为准？本文作者认为，此时应该取三者的最大公约数，即同时落入上述三个保护范围的技术特征形成的技术方案为在临时保护期实施了该发明的技术方案。当然，如果发明专利被全部无效成功，如果临时保护期使用费还未支付，使用人就不必支付了。如果已经支付呢？使用人是否有权要求原专利权人返还呢？根据司法实践来看，应该不必了。这就像专利授权后，专利权人收了他人的专利许可费，但后来专利被无效后，该他人是无权要求专利权人返还专利许可费的道理一样。
上述《司法解释二》第18条第2款之所以如此规定，主要还是考虑了公众利益优先的原则：一方面，由于在授予发明专利权之前，社会公众只能看到发明申请公布时的权利要求，依据信赖保护的原则，社会公众应当有权根据公布的权利要求来决定采取何种实施行为，即使授权时的权利要求扩大了保护范围，也不应当对临时保护的范围产生影响；另一方面，如果授权时发明的权利要求保护范围小于公布时申请的权利要求保护范围，则表明专利行政当局经实质审查认定授权前较大的保护范围不成立（自始不存在），不能对其授予发明专利，而临时保护不能以自始不存在的保护范围为准，因此在这种情况下当然应以授权时的发明专利权利要求的保护范围为准。
总结一下，如果申请公布的保护范围与授权公告的保护范围不一致，以保护范围较小的作为确定是否在临时保护期实施发明的技术方案。
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临时保护期使用费的确定
临时保护期使用费是在专利授权后对专利权人利益的一种事后补偿。在确定临时保护期使用费时，综合考虑实施行为的性质、情节、后果，实施行为人的技术来源、主观是否具有故意、生产能力及规模、产品价格等因素。
1、确定补偿费用的原则
发明专利申请的“临时保护”和专利授权后的“正式保护”是两种不同性质的保护。被请求人在专利授权后未经许可实施发明的，应当支付侵权损害赔偿，但其在临时保护期内实施发明的，仅需支付适当的补偿即可。补偿数额的“适当”是指不应超过相应期间的专利许可使用费，如果依照专利侵权赔偿数额的计算方法计算的，补偿数额应较相同情节的侵权赔偿数额低为合适。
2、确定补偿费用的考虑因素
在确定临时保护期使用费时，应当综合考虑各种因素：
专利权人已经许可他人实施的，可参照专利许可使用费确定。
专利权人尚未许可他人实施的，可根据实施发明专利的收益和发明专利的贡献大小确定合适的数额。专利权人实施发明专利所获得的收益越多，发明本身的贡献在所述收益中所占的比重越大，临时保护期使用费应越高。
他人实施行为的技术来源。他人实施的专利可能源于自我研发，也可能源于专利申请的公布。对于自我研发的技术而言，虽然实施人并未利用专利申请人的智力劳动成果，但为鼓励发明创造的公开以推动整体社会进步，也可以要求实施人支付临时保护费，但一般应当少于利用专利申请公布而需要支付的临时保护费。
考虑实施人主观故意程度。如果专利申请人在临时保护期间内对相关实施人提出过相关警告，而相关实施人并不理睬或扩大实施范围等，则可参照侵犯专利权的赔偿来确定临时保护期使用费。
在实践中，确定临时保护期使用费时，侵权损害赔偿是一个非常重要的参考依据。
根据《专利法》的相关规定，侵权赔偿的数额确定除参照专利许可使用费外，还有权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权获得的利益以及法定赔偿。在专利权人主张以自己所受到的损失作为赔偿数额的依据时，应提供自己单位产品获利情况的财务审计报告，以及专利权人因被侵权造成销售量减少的总数或者制造的侵权产品的数量，二者相乘之积就是专利权人的损失数额的依据；在专利权人主张以侵权人的获利作为赔偿的依据时，专利权人通常要申请保全侵权人的财务会计记账册，经独立的第三方审计后，以审计结论确定侵权获利情况，从而明确赔偿的依据。
在确定临时保护期使用费补偿金数额时，可以参考会计师事务所对有关当事人的财务凭证、账目审计后出具的审核验证报告确定侵权获利情况，并酌情考虑当事人实施专利的情况，比如产品数量、生产专利产品的时间段以及专利技术在产品中所起的作用等。
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