今日头条丨如何通过股权捐赠实现“慈善”和“节税”的双赢？
自2016年9月《慈善法》出台后，我们可以直接在境内进行慈善捐赠，除了直接慈善捐赠外，还可以选择慈善基金会和慈善信托。那么，新形势下上市公司股东到底应该如何选择慈善之路？
2014年，马云将价值124亿元的股权捐赠给了设立在新加坡的一家慈善基金会。
无独有偶，2016年，腾讯公司董事会主席兼首席执行官马化腾宣布捐出1亿股腾讯股票注入正在筹建中的慈善基金会。筹建中的慈善基金会注册在哪里一直没有详细披露，但考虑到腾讯是香港上市公司，这家慈善基金会很可能不是注册在大陆地区。
如此一来，互联网领域的两位小马哥不但花大钱做慈善，还都没有直接捐赠在境内（慈善基金会）。
事实上，自2016年9月《慈善法》出台后，我们可以直接在境内进行慈善捐赠，除了直接慈善捐赠外，还可以选择慈善基金会和慈善信托。那么，新形势下上市公司股东到底应该如何选择慈善之路？
境外上市公司的股权如何在境内做慈善呢？
这个问题分两种情况 ：一种是完全境外上市公司，在境内没有任何直接或间接控制的商业实体。另外一种是中国公司在境外上市，但是上市公司的核心商业实体在境内。
完全境外上市公司，在境内没有任何直接或间接控制的商业实体。这类公司如果在境内用股权做慈善，就涉及到中国大陆和境外司法辖区之间关于投资、税收的协定。
当然，具体情况还得具体分析。最好的解决办法还是在境外直接把股票出售，然后拿现金来境内做慈善。
现金做慈善非常容易，慈善信托或者慈善基金会都可以选择，或者也可以选择在一家第三方慈善组织下面设立专项慈善基金。
就像2016年陈天桥捐赠给美国高校1.15亿美金，不管是在境内设立慈善信托还是慈善基金会，都可以确保完全的财务知情权，而对于直接捐赠而言，你需要受赠方提交的财务报告。
另外一种是中国公司在境外上市，但是上市公司的核心商业实体在境内，比如阿里巴巴、腾讯或者是曹德旺的福耀股份。
此类境外上市公司的股东该如何在境内做慈善？最简单的办法当然是股东们将股票变现后做慈善，也可以用股权做慈善。
不管什么形式，税收优惠才是关键。曹德旺捐赠福耀股份设立河仁慈善基金会可以说是境外上市公司股东做慈善的经典案例。
福耀股份（福耀玻璃工业集团股份有限公司）是香港上市公司。2010年，曹德旺以2000万元（人民币）设立了河仁慈善基金会，然后把福建省耀华工业村开发有限公司（境内公司）持有的福耀公司股票240,089,084股，三益发展有限公司（境外公司）持有的福耀公司股票59,910,916股，共计3亿股捐赠给了河仁基金会。
上述捐赠股票当时市值34.59亿，占福耀总股本的29.5%。据说曹德旺原本想捐赠更多，但是为了回避证监会关于上市公司要约收购的规定，就把捐赠比例控制在上市公司总股本30%以内。
当年曹德旺四处奔走，最后得到了五年内缓交5亿多元税款的宽限期，而且是由基金会代交。
不过随着2016年财政部［45］号文的出台和《企业所得税法》的修订，曹德旺的河仁慈善基金会不但不用交纳全部税款，而且还可以将股权捐赠额在上年度利润12%的比例内税前列支，而超出部分可在结转以后的三年内再计算应纳税所得额时扣除。
由此，曹德旺省了一箩筐真金白银！
曹德旺分别将境内的福建省耀华工业村开发有限公司和境外的三益发展有限公司持有的福耀股票捐赠给了河仁慈善基金会，这属于企业股权捐赠。
但是征税主要在境内进行，说明当时我国对于慈善捐赠领域的税收处理实行属地原则，无论公司设立在哪里，只要收入来源于中国就在中国境内纳税。
河仁慈善基金会不直接持有上市公司福耀股份的股票，这些捐赠股票的收益归河仁慈善基金会所有。另，如果河仁基金会需要变现福耀股票则需要通过两个持股公司三益发展有限公司和福建省耀华工业村开发有限公司，这其中自然涉及到企业所得税的缴纳。
假设曹德旺将其个人所直接持有的福耀上市公司的股票捐赠给河仁慈善基金会，则河仁慈善基金会是福耀上市公司的法人股东。这其中税收优惠有何差异呢？
经比较后发现，如果是个人股权做慈善捐赠，依据现行个人所得税法需要纳税，优惠额度只是扣减个人应纳税额的 30%（计税基数的扣减），而不是像企业股权捐赠一样不但捐赠方和受赠方免税，而且捐赠方还可以享有税收优惠。两者相较，差的不是一丁点。
2016年，马化腾承诺捐赠1亿股腾讯上市公司股票（市值169亿）做慈善。同样是捐赠香港上市公司股票做慈善，可是马化腾的股票捐赠涉及的税收问题比曹德旺的税收问题稍微复杂。
因为曹德旺的股权捐赠在2011年已经在大陆核定应缴纳税款总额，而后又依据财政部2016年［45］号文及修订后的《企业所得税法》免税及享有税收优惠。
而马化腾承诺捐赠股票是在2016年初，依据国家税务总局2016年12号文《内地和香港特别行政区关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的安排》（2015年12月29日起生效），首先遵守属地原则，应在居民所在地进行纳税，原则上不得重复征税。然后，捐赠的股票是否再捐赠给境外设立的慈善基金会（或慈善信托）也会影响在何地纳税以及税收标准。
曹德旺和马化腾捐赠给慈善基金会的股权是否可以通过慈善信托的形式做慈善呢？
答案是 ：可以。依据《慈善法》设立股权慈善信托，没有任何障碍，而且这些在主板上市的公众公司设立股权慈善信托一般不必像新三板企业那样担心慈善信托和后续再申请IPO 的冲突（当然中概股回归的情形还是采用基金会更佳）。
很多人说，中国富豪尤其是互联网领域的富豪大手笔做慈善是为了节税，其实在遗产税还没有出台的情况下，在中国通过慈善来节税意义并不是特别大，但是如果后续国家出台遗产税政策，则慈善确实会成为很好的节税途径。
境内新三板公司该如何试水慈善信托？
慈善基金会是非常成熟的慈善运作方式，但是基金会的设立和运营成本很高。慈善信托则私密灵活，且高效率、低成本运行。
截止目前为止，新三板公司已有上万家，而且其中不乏市值亿、万亿的商业航母，未来，新三板公司也是慈善的生力军。
假如新三板上市公司股东要做慈善，可以选择直接捐赠股权给第三方或者在慈善组织下面设立专项基金或者设立慈善基金会，但是由于慈善信托私密、灵活的特质，其倍受青睐。
慈善信托到底该怎么“托”，早有人跃跃欲试。最近，北方的一家新三板公司股东王先生通过某信托公司的介绍找到了我们。“我要捐赠市值1000万的股权做慈善，支持教育，该咋捐？”
新三板公司的股东要做慈善，这事不难，可以直接把股权捐赠给具有税收扣除资格的慈善组织，比如说大学教育基金会，还能免税。
如果是个人捐赠股权，则捐赠额未超过其应纳税额30%的部分，可以税前列支。
如果是企业股东捐赠股权，那更好办，直接按照新修订的《企业所得税法》和财政部［2016］第45号文处理，捐赠股权以获得时的历史价值计算，不但无需缴纳所得税，而且还能“在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除 ；超过年度利润总额12% 的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。”
这么大的税收优惠力度，在国际上也遥遥领先。不过如果做慈善的新三板公司股东想对捐赠资产享有完全的财务知情权和控制权，那么慈善基金会或者慈善信托是更好的选择！
用现金设立一个具有税前扣除资格的慈善基金会，然后再把新三板企业股权捐赠进慈善基金会即可，税收优惠如前所述。
可是，谁知王总听后头摇得像拨浪鼓，他说 ：“注册、运营基金会太麻烦，我不过捐赠千万股权，不需要设立慈善基金会，听说可以通过信托公司设立慈善信托，信托公司大多都是千亿国企、央企，有了信托公司当股东，有利于提升企业形象呢！”
如何用新三板企业的股权设立慈善信托呢？
用新三板企业的股权设立慈善信托主要的障碍是税收优惠的开票问题，以及信托专用账户的开立。更要紧的是，王总这新三板企业以后还要申请 IPO，可是证监会要求申请 IPO 的企业必须清理信托持股，因为信托持股与“IPO 企业股权结构清晰、稳定”的精神相悖！
怎么办？设立慈善信托，关键是选择受托人，依据《慈善法》规定，信托公司和慈善组织都可以担任受托人，如果通过慈善组织比如说慈善基金会设立一个慈善信托，那么税收优惠的开票问题容易解决，问题是王总偏爱信托公司！
如果通过信托公司设立慈善信托，税收优惠的开票问题只能和当地的税务、财政部门协调，但是信托持股和 IPO申请之间的矛盾如何解决呢？
其实，用股权做慈善信托的新三板企业再申请 IPO 还是有操作空间的，因为证监会要求申请 IPO 企业清理信托持股主要是针对商事信托。
而慈善信托本质上属于民事信托，其结构与商业信托迥异，慈善信托只有委托人和受托人，没有受益人，不会造成股权结构不清晰，更不会影响股权稳定，所以本质而言不影响企业申请 IPO。
如果后续经过和证监会协调，含有慈善信托持股的新三板企业无法申请 IPO，那么也可以把慈善信托中的股权转让，转让价款继续放在慈善信托中做慈善。
如果在境内沪深主板上市公司的股东要用股权做慈善，因为不会涉及到企业后续IPO 问题，要容易很多，慈善信托和慈善基金会都可以选择。
尤其是主板上市公司的股权流动性好，也可以直接出售股权，用所得的现金设立慈善信托，不过上市公司的股东为了保持公司股权稳定性，更愿意用股权做慈善。
用股权做慈善除了不影响公司股权稳定外还有一个好处 ：可以源源不断地将股权收益用作慈善支出，甚至通过股权质押获得现金流，支持更有深度和广度的慈善。
新形势下，境内、外上市公司股东在境内做慈善，除了直接捐赠或者慈善专项基金，还有慈善基金会、慈善信托可以选择。愿越来越多的上市公司股东们选择在境内做慈善，支持国家慈善事业的发展和繁荣。
●转载来源：本文作者李梦系北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
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