以法为鉴 | 刘新 苌冬梅：二审程序中也可申请工程造价司法鉴定

基本情况

2017年7月3日，工程公司与房地产公司就西安市某小区工程签订《建设工程施工合同》，约定房地产公司将其开发的西安某国际公园项目四期发包给工程公司总承包施工，合同约定了工程范围、合同计价方式、价款支付方式、工程质量要求等内容。合同签订后，工程公司按照约定进场施工。2018年11月，案涉工程竣工验收，后工程公司向房地产公司上报结算金额2212709元及相应资料，房地产公司提出异议，双方虽多次往来但最终未完成结算工作，房地产公司向工程公司支付工程款共计1370000元。多次协商无果后，工程公司将房地产公司诉至法院，要求其支付欠付工程款842709元并提供了相应材料，房地产公司认为双方并未结算，不认可工程公司主张的结算金额。一审法院向工程公司释明后，工程公司以现有材料可以直接计算工程结算款为由未申请工程造价鉴定，一审法院最终以工程公司未完成举证义务为由驳回了其诉讼请求，工程公司提起上诉的同时申请二审法院委托司法鉴定机构对案涉工程进行工程造价司法鉴定。

焦点问题

本案的争议焦点在于工程公司在一审程序中未申请工程造价司法鉴定的情况下，是否可以在二审程序中再次申请，二审法院是否可以准许。
2024年实施的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，第六十八条第一款规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”。
按照上述法律规定，结合本案基本事实，工程公司起诉主张房地产公司应向其支付工程欠款，其首先应举证证明案涉工程的工程造价，工程公司在本案中进行了初步举证，包括双方签订的合同，合同中包含了相关固定单价金额、计价方式等内容，同时提交了经过房地产公司确认的工程量的相关材料，工程公司认为其已完成举证责任。
考虑到建设工程的专业性，一审法院向工程公司释明，如果不申请工程造价鉴定，可能存在驳回其诉讼请求的风险，但工程公司坚持认为根据其提交的材料可以由法院直接裁判确认工程造价金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款规定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释（一）》）第三十二条第一款“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，一审法院判决驳回了工程公司的诉讼请求。
关于二审程序是否可以申请工程造价司法鉴定的问题，《建工司法解释（一）》有原则性规定，即第三十二条第二款规定“一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”，所以二审法院应当审查当事人在二审程序中提出的鉴定申请是否有必要，而不是一概不予准许。

律师提示

《建工司法解释（一）》对于二审程序进行工程造价司法鉴定虽然作出了原则性规定，但其中“确有必要”又是需要二审法院进行主观判断的事项。关于“人民法院认为确有必要”的判断标准，最高人民法院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中提及，确有必要，一是指鉴定对于查清案件相关事实确有必要，二是指鉴定对于案件处理确有必要。在二审程序中启动工程造价司法鉴定，既要由二审法官判断是否确有必要，同时也要考虑如果在二审程序中进行鉴定，相当于鉴定意见未经两审程序，涉及当事人的审级利益，法院也会慎重处理，因此在建设工程合同纠纷中，当事人能够在一审程序中申请工程造价司法鉴定的，还是应当在一审中主张权利，避免二审启动司法鉴定程序的复杂性。

作者单位：北京展达律师事务所

编辑：姜雪

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