【微提醒】私募基金为何被判非法集资犯罪呢?

合法的私募基金本身与非法集资犯罪有这天然的区别，但是，在实务判例中，依然有不少私募基金公司陷入非法集资（非法吸收公众存款、集资诈骗）误区，有的甚至仅仅是打着私募理财基金的幌子行集资诈骗之事。

所谓私募基金，就是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，大家曾经耳熟能详曾经的私募一哥徐翔（后被判操纵证券市场罪入狱）控制的泽熙投资，就是典型的私募基金；

而与私募基金对应的，对应就是公募基金，就是公开方式募集的基金，通俗点说，余额宝和微信理财就是一种合法的公募基金形式，购买余额宝，就是购买了由天弘基金提供的天弘余额宝货币市场基金。

从私募的定义即可以看出，私募本质与非法吸集资（如非法吸收公众存款和集资诈骗）有天然的区别，私募不能以公开方式集资，不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，其募资的对象都是特定的，要求私募基金的合格投资者具备相应风险识别能力和风险承担能力，比如最低投资门槛为为100万元且金融资产不低于300万元等。

私募基金涉嫌非法集资的集中情况：

1.违规向不特定对象发行，可能构成非法吸收公众存款罪

比如，私募基金委托第三方（银行、信托公司等）代为销售其私募基金理财产品，而银行的客户其实就是不特定的公众，那这个行为本质上是利用第三方的客户资源向社会公开宣传，进而向社会不特定对象吸收资金的行为，就可能被认定为非法吸收公众存款罪。

私募基金募集资金仅面向特定对象，不得通过媒体（包括本企业网站）发布公告、在社区张贴布告、向社会散发传单、发送手机短信或通过举办研讨会、讲座及其他变相公开方式（包括在商业银行、证券公司、信托投资公司等机构的柜台投放招募说明书），直接或间接向不特定对象进行推介；

2.承诺固定回报收益，采用线下门店对不特定公众宣传

满足非法性（无吸储合法资格）、公开性、对象不特定性（社会性），利诱性（保本付息）四个条件，即可认定非法吸收公众存款。

具体可参考2010年12月，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

同时，如果通过欺骗手段，非法吸收公众存款后非法占有公众存款，则可能构成集资诈骗罪。

3.穿透式核查人数，是否协会备案不影响吸存性质

有不少当事人认为，其认为只要私募基金管理人在在中国证券投资基金业协会登记备案，就不能构成非法吸收公众存款。但是，登记备案本身只是作形式审查，并非影响非法吸存行为性质的决定性因素。决定非法吸存性质的，依然是行为人是否以公开手段向不特定对象集资，承诺保本付息的行为。

而根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第九条：“基金业协会为私募基金管理人和私募基金办理登记备案不构成对私募基金管理人投资能力、持续合规情况的认可；不作为对基金财产安全的保证。”由此可知，登记备案并非是做实质性审查，其仅仅是一个形式要件。

而在比较多的案件中，很多私募基金规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。我国私募投资基金募集行为管理办法明确规定，私募只能面对特定的合格投资者，合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，金融资产不低于300万元或最近三年个人年收入不低于50万元的个人以及净资产不低于1000万元的机构，且投资于单只私募基金的金额不低于100万元。规避人数限制的记过，往往就是为了向不特定对象集资，导致集资行为不具有针对性。

我国法律规定，有限责任公司及有限合伙企业均对股东人数有50人上限要求，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。

转自：搜狐

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