4·26特辑|上海自贸区文化创意产业知识产权司法保护典型案例
上海自贸区成立以来，浦东法院审结了一大批涉及文化创意产业的知识产权案件。现从中精选涉及图书出版业、网络出版业、电影业、视频业、游戏业、赛事直播业等六个文化创意产业领域的15起典型案件，反映出浦东法院处理文化创意产业新类型、疑难复杂知识产权案件的审理思路和裁判方法。
一
图书出版业
01 对小说相同人物形象使用行为的法律调整
在原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司与被告北京新华先锋文化传媒有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第838号】中，浦东法院认为：文学作品中的人物形象往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，离开作品情节的人物名称与关系，因其过于简单，一般不能获得充分而独特的描述，难以作为表达受到著作权法的保护。如果人物形象已经在读者群体中与作品之间建立起了较为稳定的联系，具备了不同于著作权客体的指代和识别功能，利用这些要素创作新的作品，完全可以借助其市场号召力提高新作的声誉，并由此增强竞争优势。判断新作品创作时对原作人物形象的使用是否构成不正当竞争，要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由。该案入选2017年度中国十大版权热点案件、2019年度中国十大娱乐法事例。
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02 思想表达区分理论在文学作品著作权侵权判定中的适用
在原告刘三田与被告周梅森等著作权侵权纠纷一案【（2017）沪0115民初84551号】中，浦东法院认为：小说、影视作品大多数来源于现实生活，不同的人创作的作品存在一定的相近情节、场景等均属正常。同时为鼓励作品的创作，还应允许合理的借鉴。在作品著作权侵权判定时，先要判断权利人主张的元素是属于不受著作权法保护的思想，还是属于受著作权法保护的具有独创性的表达，同时要剔除属于公有领域的表达和表达方式有限的表达。在过滤不受著作权法保护的内容之后，作品是否构成侵权的关键就要看两部作品的整体结构、具体情节、人物关系以及场景等方面的表达是否相同或实质性相似。在作品实质性相似的比对中，对结构、人物等的分析往往与情节相互交织。只有当作品的结构、人物等通过故事情节的设计、发展，按照一定的顺序前后衔接并贯穿起来，形成足够具体的、个性化的表达后，才受著作权法的保护。对作品结构是否相似可从作品的主题、情节组成内容、情节发展顺序以及情节层次作用等方面予以综合判断。
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二
网络出版业
03 未经许可在浏览器内提供小说转码阅读构成侵权
在原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司与被告广州神马移动信息科技有限公司等侵害作品信息网络传播权纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第909号】中，浦东法院认为：浏览器内提供小说转码阅读的性质，是属于直接提供作品还是提供搜索链接服务，可以通过勘验链接的方式加以判断。如链接指向的第三方网址不能够正常打开，而同时浏览器内的小说仍能正常阅读，则证明小说并非实时转码，浏览器独立于第三方网站向网络用户提供内容，系直接提供小说。该案入选2017年度中国版权行业十大热点案例。
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04 对作品“转码”后的存储与提供构成著作权侵权
在北京易查无限信息技术有限公司、于某侵犯著作权罪案【（2015）浦刑(知)初字第12号】中，浦东法院认为：转码技术是随着移动阅读逐渐普及产生的一项技术，本案是移动阅读网站不当使用转码技术构成侵犯著作权罪的案件。知识产权司法保护在坚持技术中立的同时，要结合技术事实厘清有关技术是否超越法律范围、侵犯他人合法权利。网页转码过程涉及对网页中作品的“复制”。如转码后的网页在传输给手机用户后，临时存储在内存或硬盘中的内容即被自动删除，则该“临时复制”过程属于转码技术的必要组成部分，且没有独立的经济价值，不属于侵犯他人复制权或信息网络传播权的行为。如实施转码技术超出了上述必要的过程，则会构成著作权侵权。该案入选2017年度中国法院十大知识产权案件、上海法院第七批指导性案例。
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三
电影业
05 动画形象著作权和电影名称的保护
在原告迪士尼企业公司与被告厦门蓝火焰影视动漫有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第1896号】中，浦东法院认为：简单的设计思路作为思想不应被垄断，应当允许合理的参考与借鉴。但是，当多重的设计组合充分展示出拟人化的独有特征后，这种设计的组合不再属于不受保护的思想，而进入独创性表达的范畴。在认定电影是否属于知名商品时，要考虑电影作为商品的特殊性，不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素。具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的电影，可以认定为知名商品。该案入选2017年度上海知识产权十大典型案件、2017年度上海法院知识产权司法保护十大案件、2017年度上海版权十大典型案件、2017年度中国版权行业十大热点案例。
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06电影名称正当性使用的司法判定
在原告动视出版公司与被告华夏电影发行有限责任公司侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷一案【（2016）沪0115民初29964号】中，浦东法院认为：文学艺术创作鼓励自由表达。电影名称通常短小精炼，是对电影内容的高度概括，公众有利用相同的名称创作不同电影作品的自由。即使电影名称被注册为商标，也不能阻止他人正当使用与其相同的电影名称，否则将造成不合理的垄断。但文学创作的自由也有边界，不正当地使用他人作品名称仍可能构成侵权。网络游戏与影视剧虽处于不同领域，但在消费对象上有极大的重合。有一定影响的网络游戏名称可以受到反不正当竞争法的保护。该案入选2018年度中国法院50件典型知识产权案件、2018年度上海法院加强知识产权保护力度典型案件。
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07仿冒外国企业字号不正当竞争行为的认定
在原告米高梅电影公司等与被告深圳市米高梅影业有限公司等不正当竞争纠纷一案【（2017）沪0115民初85362号】中，浦东法院认为：境外企业的中英文字号及其简称，通过在国内的持续使用和广泛宣传，具备较高知名度，为相关公众所知悉，已产生识别经营主体的商业标识意义，可认定为有一定影响力的企业名称。他人在后擅自使用境外企业上述中英文字号及其简称，足以使相关公众对在后使用者和在先企业之间发生市场主体上的混淆，引人误认为是境外企业商品或者与境外企业存在特定联系的，构成不正当竞争。
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四
视频业
08视频聚合软件不正当竞争纠纷中诉前行为保全的适用
在优酷信息技术（北京）有限公司申请上海千杉网络技术发展有限公司诉前行为保全一案【（2018）沪0115行保1号】中，浦东法院认为：视频聚合软件系通过抓取第三方服务器中的视频内容，为用户提供多来源、集合性视频服务的产品。如视频聚合软件在链接播放来源于第三方的视频内容时，采取技术手段，绕开片前广告，则侵害了第三方合法的经营模式，不当取得了竞争优势，可能构成不正当竞争。该案为全国首例视频聚合软件不正当竞争纠纷诉前禁令案，入选2018年度上海法院知识产权司法保护十大案例、2018年度上海法院加强知识产权保护力度典型案件。
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五
游戏业
09角色扮演类网络游戏作为类电影作品保护的判断
在原告上海壮游信息科技有限公司与被告广州硕星信息科技有限公司等著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第529号】中，浦东法院认为：角色扮演类网络游戏整体画面的创作过程与摄制电影的创作方法相类似，其中游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，编程过程则相当于电影的拍摄；表现形式相类似，均由一系列有伴音或者无伴音的连续活动画面组成。故角色扮演类网络游戏的整体画面可以视为类电影作品进行保护。对这类组成元素极多的集合性作品，在实质性相似的判断标准上，应坚持整体比对原则，以相关公众的一般注意力为标准来判断整体画面的相似度。该案入选2017年度上海法院知识产权司法保护十大案件、2017年度上海版权十大典型案件、2015-2016年度中国版权行业十大热点案例、2017年度中国十大传媒法事例，获全国法院系统2017年度优秀案例分析暨“促公正•法官梦”第四届全国青年法官优秀案例评选活动一等奖。
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10网络游戏独创性表达范围及实质性相似的判定
在原告暴雪娱乐有限公司等与被告广州四三九九信息科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2017）沪0115民初77945号】中，浦东法院认为：射击类网络游戏的动态画面可以作为类电影作品保护。网络游戏画面的呈现大致分为五个层次：第一层是游戏立项阶段的游戏类型定位。第二层是围绕游戏类型定位的规则设计。第三层为游戏资源的核心部分制作。具体可分为三部分：一是地图行进路线设计；二是人物初始数值策划；三是用户界面整体布局。第四层是资源串联及功能调试。第五层是游戏资源的进一步细化制作。位于第一层和第二层的游戏类型及围绕游戏类型的基础规则，显然属于思想范畴，不应通过著作权法进行保护。位于第五层的游戏场景外观造型、人物和武器装备的美术形象、用户界面的布局用色及背景音频等，当然属于表达的范畴，可整体保护也可基于具体作品类型对各要素分别保护。关键在于判断第三层和第四层的内容究竟属于思想还是表达的范畴。而所谓“换皮游戏”，其本质就是在全面改变第五层的游戏外部美术造型的基础上，对第三层和第四层的内容进行抄袭，从而最大限度地简化最耗费经济成本和时间成本的核心游戏资源制作及功能调试阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。上述第三层和第四层设计架构是否属于著作权法保护的“表达”范畴，应当结合该类游戏的特点和玩家体验综合判断。游戏的设计要素，大部分存在于第三层的设计中，并且在第四层的资源串联里与游戏规则相融合。游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。射击类网络游戏中，游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物的类型、技能和武器组合等整体构成了对第一人称视角射击游戏规则的具体表达。如上述要素构成实质性相似，则侵害了射击类网络游戏整体画面作为类电影作品的著作权。
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11网络游戏“外挂”诉前行为保全申请的司法审查
在重庆腾讯信息技术有限公司等申请谌某某诉前行为保全一案【（2019）沪0115行保1号】中，浦东法院认为：人民法院审查涉知识产权的诉前行为保全时，应综合考量申请人的请求是否具有事实基础和法律依据、不采取保全措施是否会对申请人造成难以弥补的损害、采取行为保全措施是否会导致当事人间利益显著失衡以及是否会损害社会公共利益等因素。涉案游戏系国内首款基于位置定位的AR探索类手游,被申请人提供的虚拟定位插件通过改变涉案游戏正常运行的生态环境，导致其以地理位置为核心的功能玩法难以实现，破坏了游戏的公平性，涉嫌构成不正当竞争。涉案游戏因虚拟定位插件问题遭受游戏玩家投诉和差评，如不采取行为保全措施，可能会给申请人利益带来难以弥补的损失。同时，申请人行为保全申请指向明确、范围适当，并已提供担保，不会造成当事人间利益显著失衡且不会损害社会公共利益。
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12新形态网络游戏“私服”复制发行的认定
在谢某某、赵某某侵犯著作权罪案【（2017）沪0115刑初4433号】中，浦东法院认为：网络游戏可以作为计算机软件作品受著作权刑事法律保护。网络游戏软件包括客户端程序和服务器端程序，通过客户端和服务器端双向对接进行数据传输从而实现运营。行为人通过向用户提供权利人客户端程序的下载，在用户登录权利人游戏客户端程序后，采取技术手段改变数据传输路径并指向私自架设的游戏服务器端程序，从而取代合法运营服务的行为，属于刑法第二百一十七条规定的“复制发行”行为，因此而非法获取的利益，应当全部认定为行为人的非法经营额。情节严重的，依法追究其刑事责任。
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13卡牌游戏规则的作品定性和侵权判定
在原告杭州游卡网络技术有限公司与被告广州常游信息科技有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2017）沪0115民初27056号】中，浦东法院认为：著作权法不保护思想，保护的是对思想的表达。简单纯粹的游戏规则作为思想不应受到著作权法的保护，但其通过特定方式呈现出来的具体表达，则有可能受到著作权法的保护。游戏规则在具体文字表达上存在一定的创作空间，不同主体撰写的游戏规则可以反映个性化特征，体现于用词的选择、语句的排列、描写的润色等。对游戏规则的说明，符合独创性要求的，可视为游戏说明书，作为文字作品受到著作权法保护。涉案卡牌游戏包括基本牌、锦囊牌、装备牌、武将牌等类型的卡牌。该卡牌游戏对锦囊、装备、武将技能、战功系统的名称设计和内容描述，包括对武将的角色选取和特征归纳等均体现了创作者对三国故事抽象化的解读和个性化的编排，特别是在游戏联动中的体系化设计使得各类卡牌中的文字描述形成了密切结合的有机整体。涉案游戏各类卡牌对锦囊、装备、武将及其技能、战功系统的描述虽然散落在各张卡牌中，不像普通说明书那样以一篇连贯的文章展现在读者面前，但这并不影响前述散落的描述在整体上作为类似游戏说明书的文字作品受到著作权法的保护。在剥离作为思想的概括性玩法，过滤公有领域素材之后，对原被告卡牌游戏规则说明进行比较，两者文字内容高度雷同，可以认定构成实质性相似。
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六
赛事直播业
14电子竞技网络游戏赛事直播的反不正当竞争法律保护
在原告上海耀宇文化传媒有限公司与被告广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2015）浦民三（知）初字第191号】中，浦东法院认为：电子竞技网络游戏产业是一个蕴含巨大商业前景的新兴市场，相关赛事的转播是赛事组织者创造商业机会、获得商业利益的重要内容。电子竞技网络游戏的开发商、运营商等相关主体可以自己组织相关的赛事活动，也可以授权他人负责承办。通过举办电子竞技游戏赛事，许可他人对游戏比赛进行视频转播等，可以提高游戏本身及其开发商、运营商、比赛承办商、比赛转播商等相关主体的知名度、影响力，上述主体通过投放广告、扩大网站流量、进行转授权等途径可以获得巨大的经济利益。未经授权的市场主体擅自转播相关比赛，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了电子竞技网络游戏直播行业的正常经营秩序，可根据我国反不正当竞争法第二条的规定，依法给予制止不正当竞争的保护。该案入选2016年度人民法院十大民事行政案件。
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15足球赛事直播节目作为类电影作品保护的司法判定
在原告央视国际网络有限公司与被告上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案【（2017）沪0115民初88829号】中，浦东法院认为：足球赛事直播节目作为连续画面的一种是否构成著作权法意义上的作品，其判断标准是独创性的有无而非独创性的高低，将独创性的高低作为判断连续画面是否构成作品的标准并无法律依据且给权利的保护带来较大的不确定性。著作权法对于作品独创性的要求应当是最低限度的。一般而言，作品只要是体现了创作者的个性就满足了这种最低限度独创性的要求。涉案足球赛事节目通过机位的设置、镜头的捕捉、切换和衔接、慢动作的回放、故事的塑造等，充分体现了创作者在其意志支配下对连续画面的选择、编辑和处理，彰显了节目制作过程中的人格因素，符合独创性的要求。同时，直播的足球赛事节目始终处于可复制的状态，涉案节目的“随摄随播”符合“摄制在一定介质上”的固定性要件。故涉案足球赛事直播节目可以认定为《著作权法》意义上的类电影作品。当事人未经权利人许可，通过网络方式直播足球赛事节目侵害了“应当由著作权人享有的其他权利”。此外，足球赛事直播节目属于《著作权法》已做穷尽性规定的领域，《反不正当竞争法》不应再提供附加保护。
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