版权案例丨GPL3.0协议具有“高传染性”！衍生作品等亦需遵循协议开放其源代码

——济宁市罗盒网络科技有限公司与广州市玩友网络科技有限公司、深圳冠准航科技有限公司、深圳奥斯坦科技有限公司、祥运实业（深圳）有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

附：相关文章

特稿 | 赵启杉：一案管窥中国法院对开源软件侵权纠纷审理的重大突破

裁判文书摘要

案号	（2019）粤73知民初207号
案由	侵害计算机软件著作权纠纷
合议庭	审   判   长　　  谭海华 审   判   员　　  江闽松 审   判   员　　  裘晶文
法官助理	刘合安
技术调查官	林奕濠
书记员	江丽雯
当事人	原告：济宁市罗盒网络科技有限公司，住所地山东省济宁市任城区仙营街道建设北路129号大唐科技大厦综合楼405室。 法定代表人：张璐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柴宝玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈寅彬，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
被告：广州市玩友网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村庙元三巷9号27。 法定代表人：曾伟英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈建良，该公司职员。 委托诉讼代理人：王小敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 被告：深圳冠准航科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道坂田中心大厦4层408。 法定代表人：陈俭坤，该公司总经理。 被告：深圳奥斯坦科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道兴海大道万豪御景苑2栋B-14E。 法定代表人：杨娇，该公司总经理。 被告：祥运实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道布龙路522号祥云大厦3楼306。 法定代表人：陈胡春，该公司总经理。
裁判结果	一、被告广州市玩友网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告济宁市罗盒网络科技有限公司对涉案“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”的发行权、信息网络传播权的行为，即停止通过互联网提供含有侵权沙盒分身功能源代码的“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”四款软件的下载、安装和运营服务； 二、被告广州市玩友网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告济宁市罗盒网络科技有限公司经济损失及维权合理开支共计50万元; 三、驳回原告济宁市罗盒网络科技有限公司的其他诉讼请求。
裁判时间	二〇二一年九月二十九日
涉案法条	《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第十三条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条

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裁判文书

广州知识产权法院

民事判决书

（2019）粤73知民初207号

当事人

原告：济宁市罗盒网络科技有限公司，住所地山东省济宁市任城区仙营街道建设北路129号大唐科技大厦综合楼405室。

法定代表人：张璐，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柴宝玲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈寅彬，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。

被告：广州市玩友网络科技有限公司，住所地广东省广州市天河区黄村庙元三巷9号27。

法定代表人：曾伟英，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈建良，该公司职员。

委托诉讼代理人：王小敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。

被告：深圳冠准航科技有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道坂田中心大厦4层408。

法定代表人：陈俭坤，该公司总经理。

被告：深圳奥斯坦科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道兴海大道万豪御景苑2栋B-14E。

法定代表人：杨娇，该公司总经理。

被告：祥运实业（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区坂田街道布龙路522号祥云大厦3楼306。

法定代表人：陈胡春，该公司总经理。

审理经过

原告济宁市罗盒网络科技有限公司（以下简称罗盒公司）与被告广州市玩友网络科技有限公司（以下简称玩友公司）、深圳冠准航科技有限公司（以下简称冠准航公司）、深圳奥斯坦科技有限公司（以下简称奥斯坦公司）、祥运实业（深圳）有限公司（以下简称祥运公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月3日公开开庭进行了审理。原告罗盒公司的委托诉讼代理人柴宝玲、陈寅彬，被告玩友公司的委托诉讼代理人陈建良、王小敏到庭参加了诉讼，被告冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告罗盒公司向本院提起诉讼，请求判令：1.玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司立即停止侵害罗盒公司的VirtualApp计算机软件著作权中的复制权、发行权、信息网络传播权，即立即停止通过互联网提供所有版本的“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”软件的下载、安装和运营服务；2.玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司连带赔偿罗盒公司经济损失1500万元；3.玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司连带赔偿罗盒公司为制止侵权行为而支出的合理费用15万元；4.玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司承担本案诉讼费。事实和理由：罗盒公司于2017年11月8日取得“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”的计算机软件著作权登记证书，依法享有“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”著作权的全部权利。为便于VirtualApp的推广和许可，罗盒公司在国际知名的软件托管平台GitHub上公开了VirtualApp的源代码，并声明任何人如需将VirtualApp用于商业用途，需向罗盒公司购买商业授权。罗盒公司在本案中主张权利的软件为GitHub上VirtualApp的2017年12月30日版本。玩友公司开发的“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”软件（以下简称被诉侵权软件）可以通过多个互联网平台获得下载、安装和运营服务。冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司分别通过微信和支付宝向被诉侵权软件的用户收取会员费。罗盒公司委托广东鑫证司法鉴定所将被诉侵权软件与经（2018）粤广南粤第6918号公证书公证下载的VirtualApp软件（以下简称涉案软件）进行鉴定，两者424个可比代码中的165个代码具有高度相似性，17个代码具有一般相似性，239个代码具有实质相似性。因此，被诉侵权软件与涉案软件构成实质相似。公证书显示，被诉侵权软件在“华为应用市场”和“应用宝”的下载/安装量分别为136万次和32万次。被诉侵权软件一个月的会员费为36.8元，后调整为42.8元，六个月的会员费为78.8元。以用户一次下载/安装仅购买一个月会员计算，玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司通过上述两个平台获取的利益超过6000万元。通过上述侵权行为，玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司获得巨额非法利益，给罗盒公司造成巨额损失。冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司与玩友公司构成共同侵权，应当承担连带责任。

被告辩称

被告玩友公司辩称，请求驳回罗盒公司全部诉讼请求。

主要理由：一、罗盒公司并非涉案计算机软件的著作权人，无权提起本案诉讼。罗盒公司诉称拥有著作权并提供对比鉴定的计算机软件代码，系托管在GitHub上的开源项目VirtualApp的VirtualApp-master版本源代码。该开源项目参与编写源代码程序的人数多达32位，项目人aslody仅为著作权人之一。该开源程序项目为不可分割使用的合作作品，根据著作权法相关规定，合作作品著作权的转让应当取得全部权利人的协商一致，同时应当提供书面的转让协议。aslody单方控制并更改了该开源项目的简介，声称将该开源软件的全部著作权权利转让给罗盒公司，侵犯了其他著作权人的权利，该单方转让著作权的行为依法无效。

二、VirtualApp项目为适用GNU宽松型通用公共授权许可协议第三版（GNU Lesser General Public License Version 3，以下简称LGPL V3协议）的开源项目，后修改为GNU通用公共授权许可协议第3版（GNU General Public License Version 3，以下简称GPL V3协议），VirtualXposed即为GitHub上的开发者“tiann”等人，延续适用GPL V3协议（2016年9月10日添加），同期在VirtualApp开源项目和epic开源项目的基础上发布的新免费开源项目。LGPL V3、GPL V3协议为计算机软件领域通用的开源授权许可协议，从形式、内容上看，属于有效的著作权授权许可合同。玩友公司依据GPL V3协议，已合法取得VirtualXposed源代码的复制权、修改权和发行权（包括信息网络传播权），不存在任何侵权情形。VirtualXposed项目在VirutalApp项目适配GPL V3协议期间，按照GPL V3协议的授权，已取得VirtualApp项目全部源代码的著作权永久授权，并有权按照GPL V3协议的授权，自由使用和修改相关代码，创建和发布VirtualXposed新开源项目。被诉侵权软件的沙盒分身基础框架代码是在VirtualXposed开源项目Xposed分支2018年1月10日适用GPL V3协议开源免费发布的VirtualXposed-ff32bb8ed7ad10022620c1fb56cfedc6b2e1b355开源版本基础上自主研发而成。根据GPL V3协议第4点第二段，其授权范围明确涵盖商业用途，若将GPL V3协议授权许可限定在与商业用途对应的个人用途范围内，实则指向的是著作权合理使用的范畴，则GPL V3协议没有任何存在的意义。根据GPL V3协议第7点第二、四段的授权，继承VirtualApp项目再次发布的VirtualXposed项目人，有权删除VirtualApp项目中的全部附加许可条款及进一步限制条款，VirtualXposed项目除GPL V3协议外无任何额外要求，玩友公司亦并未发现相关的用途及通知限制申明。根据GPL V3协议第10点，VirtualXposed项目人不得限制作为下游接收方的玩友公司以何种方式使用源代码，亦不得强令玩友公司联系原VirtualApp项目人（此种均属于禁止的“进一步限制”）。

三、VirtualApp项目人aslody罔顾社区其他开发者的贡献及相应著作权权利，将开源项目据为私有并进行大肆敛财，违背开源社区的基本准则。项目人aslody及本案原告的行为违背诚实信用基本准则，其诉讼请求于理于法无据，应予全部驳回。开源免费公开发布行为一旦完成，其“权利已用尽”，基于基本的信赖准则，项目人不得撤销或反转开源授权许可。罗盒公司主张权利版本与其删除GPL V3协议的版本仅相隔两个月，代码内容基本没有变化，罗盒公司无权回溯主张权利。若支持罗盒公司的诉请，将对我国的软件开源生态造成恶劣的不良影响。

四、无论VirtualApp项目代码还是VirtualXposed项目代码，均无任何质量担保，且仅可实现沙盒分身基础功能。玩友公司投入了大量的人力财力，并在沙盒分身功能基础上，自主研发创新，开发出涉案微信视频美颜APP，该APP的主要功能为微信视频美颜，而非沙盒分身功能本身。

五、玩友公司不存在任何侵权情形，罗盒公司恶意提起诉讼，诉请1500万元的经济损失毫无事实和法律依据，应予全部驳回，其诉请的所谓“合理费用”及本案的诉讼费应由其自行承担。玩友公司在收到起诉状时就下架了被诉侵权软件，目前华为应用市场及应用宝上的版本并非涉案被诉侵权版本，玩友公司对软件版本做了相应的更新迭代。复制权在信息网络环境下是被信息网络传播权吸收和覆盖的，不应该同时在一个案子中主张既侵犯复制权又侵犯信息网络传播权。

被告冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司均辩称，1.冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司与玩友公司为合作关系，仅由冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司代玩友公司收取用户的付款，在提取相应的服务费用后，结算给玩友公司。冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司并未从被诉侵权行为中获利也并非共同侵权人。2.冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司与玩友公司约定，冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司仅提供款项代收接入服务，玩友公司与其他第三方产生的争议或纠纷与冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司无关。3.冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司在与玩友公司合作之初，已经对被诉侵权软件的著作权登记证书进行形式审查，没有能力就其计算机软件著作权的实质内容进行全方位实质性判断，罗盒公司主张冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司承担连带责任没有事实和法律依据。4.玩友公司针对涉案纠纷承诺承担全部法律责任。

法院认定事实

一、关于涉案软件的相关权利事实

国家版权局于2017年11月8日颁发的软著登字第2198812号《计算机软件著作权登记证书》记载，软件名称为“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”，开发完成时间为2015年2月28日，首次发表时间为2015年7月18日，权利取得方式为受让，权利范围为全部权利，著作权人为罗盒公司。

2018年9月10日，罗盒公司的委托代理人温源在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处的计算机，访问GitHub官网，搜索到VirtualApp项目并下载2017年12月30日版本，项目管理者为asLody。该项目简介中记载“VA目前被广泛应用于插件开发、无感知热更新，APP多开、APP云加载、移动办公室安全等技术领域。VirtualApp是罗盒科技开发运营，于2015年至2018年陆续申请有多项VirtualApp知识产权，当您需要将VirtualApp用于商业用途时，请购买商业授权。”并附有手机、QQ等联系方式。该项目中由Lody提交的2017年12月30日更新的CHINESE.md文件记载“VirtualApp(中文名：罗盒)2017年8月份正式公司化运作，当您需要将VirtualApp用于商业用途时，请务必联系QQ：10890 购买商业授权。……VirtualApp源代码将于2017年12月31日停止更新”。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第6915号公证书中。

2019年6月13日，罗盒公司的委托代理人李小刚在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机及网络，访问GitHub官网，搜索查看VirtualApp项目的重要节点时间及项目人声明。其中部分节点时间如下：1.更新日期为20171207的Update CHINESE.md文件记载“VirtualApp开放源代码只能用于个人技术研究和开拓思路。当您需要将VirtualApp用于商业用途时，请务必联系QQ：10890 购买商业授权”；2.更新日期为20171029，Lody删除了VirtualApp项目的GPL 3.0；3.更新日期为20171008的Update CHINESE.md文件记载“当您需要将VirtualApp用于商业用途时，请务必联系QQ：10890 购买商业授权”；4.更新日期为20171008的Update CHINESE.md文件更新记载“当您需要将VirtualApp用于商业用途时，请务必联系QQ：10890 购买商业授权”；5.更新日期为20170703的Update CHINESE.md文件记载“当您需要将VA用于商业途径时，需要进行授权，因此请务必与作者联系（联系方式见下）”；6.更新日期为20170312的Update CHINESE.md文件记载“您没有权利将VirtualApp的app模块作为您自己的app上架到软件市场，一经发现，后果你懂的”；7.更新日期为20170124的Update CHINESE.md文件记载“您无权免费使用项目，VirtualApp已申请国家专利, 并获得软件著作权保护, 当你的行为对项目或是项目作者构成利益冲突时,我们将追究法律责任。若需使用本项目，请与作者联系”；8.更新日期为20160910的Update LICENSE.txt文件记载将LGPL 3.0许可协议更换为GPL 3.0许可协议；9.更新日期为20160708的LGPL license文件更新记载添加LGPL 3.0许可协议；10.更新日期为20160707的update README文件记载“About Author：Lody ([e-mail])”，本次更新为首次提交，共提交507个文件，31097行。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第13546号公证书中。

二、关于被诉侵权的相关事实

2018年9月10日，罗盒公司的委托代理人温源在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机，使用百度网站搜索“应用宝”，进入“应用宝”网站后搜索“微信视频美颜”，下载“微信视频美颜相机版”，下载量为32万次。使用百度网站搜索“华为应用市场”，进入“华为应用市场-华为官方安卓市场”网站后搜索“微信视频美颜”，下载“微信视频美颜版”，版本号为V1.8.2，时间为2018年8月20日，下载量为136万次，开发者为玩友公司。前述两款APP的图标相同。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第6918号公证书中。

2018年9月21日，罗盒公司的委托代理人李小刚在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机，使用百度网站搜索“微信视频美颜相机版”，在搜索结果中浏览“统一手机站”，下载“微信视频美颜相机版app”，版本为V1.3.6，时间为2017年12月19日，作者为广州市玩友网络。在上述搜索结果中浏览“PC6.com”，下载“微信视频美颜相机”，版本为V1.4.6，更新时间为2018年2月28日。该两款APP的图标与第6918号公证书中的两款APP图标均相同。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第7561号公证书中。

罗盒公司和玩友公司均确认前述两个公证书中下载的四款被诉侵权软件的被诉部分源代码是一致的。罗盒公司主张被诉侵权软件至少包含V1.4.6版本及V1.8.2版本，运营期间为2018年2月28日（V1.4.6版本的更新时间）至本案诉讼时。玩友公司抗辩认为，2019年6月已没有再使用四款被诉侵权软件。

2018年9月25日，罗盒公司的委托代理人李小刚在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处移动电话机和网络，通过该手机“华为应用市场”，搜索“微信视频美颜版”，查看该软件的评论并下载V1.8.2版本安装。进入该软件后，显示“试用30分钟”，会员套餐包括“一个月VIP会员36.8元，六个月VIP会员78.8元”，代理人分别通过微信和支付宝支付了一个月会员费用36.8元,微信渠道收款方为冠准航科技，支付宝渠道的收款方为奥斯坦公司。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2018）粤广南粤第7600号公证书中。

2018年9月26日，罗盒公司委托广东鑫证司法鉴定所对其送检的VirtualApp源代码（检材1，来源于第6915号公证书，即下载自GitHub官网的VirtualApp项目2017年12月30日版本源代码压缩文件）与“微信视频美颜版”软件安装包（检材2，来源于第6918号公证书，即下载自华为应用市场的“微信视频美颜版”V1.8.2安装包）反编译所得到的源代码进行相似性鉴定。2019年1月3日，广东鑫证司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（穗司鉴19010180900257号），鉴定意见为，送检的VirtualApp源代码与“微信视频美颜版”软件安装包反编译得到的源代码共有424个可比代码，其中有165个可比代码具有高度相似性，有17个可比代码具有一般相似性，有239个可比代码具有实质相似性，有3个可比代码不具有相似性。

2019年2月22日，罗盒公司的委托代理人李小刚在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处保全证据专用手机和网络，通过该手机“应用市场”，搜索“微信视频美颜版”，下载并安装该软件，下载量为148万次，开发商为玩友公司。进入该软件后，显示会员套餐包括“一个月VIP会员42.8元，六个月VIP会员88.8元”，代理人通过微信支付了一个月会员费用42.8元,收款方为祥运实业。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第3491号公证书中。

2019年6月13日，罗盒公司的委托代理人李小刚在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机及网络，访问GitHub官网，搜索并查看VirtualXposed项目主分支master的相关节点时间及项目人声明。其中部分节点时间如下：1.更新日期为20171220的README文件记载“VAExposed是基于VirtualApp和EPIC在非ROOT环境下运行Xposed模块的实现。……本项目使用的VirtualApp不允许用于商业用途。如果有这个需求。请联系Lody（[e-mail]）。”；2.更新日期为20171010的Update CHINESE.md文件记载“VirtualApp（著作权登记名称：ILoader）是一个APP虚拟化引擎”;3.更新日期为20171008的Update CHINESE.md文件记载“当您需要将VirtualApp用于商业用途时，请务必联系QQ：10890 购买商业授权”。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第13547号公证书中。

2019年8月23日，罗盒公司的委托代理人陈寅彬在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机及网络，访问GitHub官网，搜索并查看VirtualXposed项目的exposed分支提交历史。更新日期为20171220的README文件记载“VAExposed是基于VirtualApp和EPIC在非ROOT环境下运行Xposed模块的实现。……本项目使用的VirtualApp不允许用于商业用途。如果有这个需求。请联系Lody（[e-mail]）。”上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第22339号和（2019）粤广南粤第22342号公证书中。经查，VirtualApp项目从2016年6月起至2017年12月的每次提交更新均有同步到VirtualXposed的exposed分支中，维术（贡献者之一）于2017年12月2日第一次提交了自己的代码。

2019年8月23日，罗盒公司的委托代理人陈寅彬在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处保全证据专用手机及网络，通过该手机“应用市场”，搜索“微信视频美颜版”并下载安装。进入“微信视频美颜版”软件，查看软件“联系我们”的信息，浏览该软件“用户协议”及对应源代码信息地址，通过该地址未能获得该软件的源代码。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第22341号公证书中。2020年7月8日，本院当庭再次打开前述源代码信息地址，显示无法打开。

三、玩友公司抗辩的事实

2019年3月16日，玩友公司的委托代理人徐顺在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机，查看百度百科“GitHub”词条，词条载明“GitHub是一个面向开源及私有软件项目的托管平台”。访问GitHub官网，搜索查看VirtualApp项目的开源许可、合作者、版本等信息。2016年至2017年期间，该项目有三十多位贡献者，其中paulo-raca提交19次（增加721行，删除2622行），prife提交16次（增加274行，减少59行）。该项目于2016年7月7日首次提交并开源。该项目使用了Cydia Substrate、LAYOUT、FB等开源源代码。上述过程记载于广东省深圳市盐田公证处（2019）深盐证字第2421号公证书中。

2019年4月28日，玩友公司的委托代理人徐顺在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处计算机，访问GitHub官网，搜索并查看VirtualXposed项目相关信息，该项目于2016年9月10日在LICENSE.txt文件中加入了GPL 3.0。上述过程记载于广东省深圳市盐田公证处（2019）深盐证字第3424号公证书中。

2019年4月1日，玩友公司的委托代理人徐顺在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处手机及WiFi，进入“应用市场”下载安装“微信视频美颜版”，进入安装后的“微信视频美颜版”，查看“用户协议”，通过“用户协议”显示的软件源代码信息地址下载该软件的源代码并查看下载压缩包中的相关文件。“用户协议”第五条“用户注意事项”规定，你理解并同意支付相关费用（运营维护费用及技术支持费用）以维持本软件的持续运营。上述过程记载于广东省深圳市盐田公证处（2019）深盐证字第2772号公证书中。

2019年5月28日，玩友公司的委托代理人徐顺在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处电脑，访问GitHub官网，搜索并查看VirtualXposed项目的exposed分支的相关信息，下载该分支2018年1月10日版本源代码VirtualXposed-ff32bb8ed7ad10022620c1fb56cfedc6b2e1b355。该分支版本的README.md文件中记载“本项目使用的VirtualApp不允许使用于商业用途，如果有这个需求，请联系Lody。”上述过程记载于广东省深圳市盐田公证处（2019）深盐证字第4246号公证书中。

2019年6月14日，玩友公司的委托代理人徐顺在广东省深圳市盐田公证处公证员的监督下，使用该公证处电脑，浏览“blog.csdn.net”的相关文章以及GitHub官网的相关网页。GitHub官网上的VirtualApp项目中有涉及paulo-race、prife等多个贡献者提交的代码，包括提交序号为165、173、190、191、289、291、290、74、80、93等多个提交。上述过程记载于广东省深圳市盐田公证处（2019）深盐证字第4768号公证书中。

四、GitHub官网相关规定及GPL V3协议的相关情况

（一）GitHub官网相关规定

2019年8月23日，罗盒公司的委托代理人陈寅彬在在广东省广州市南粤公证处公证员的监督下，使用该公证处的计算机及网络，登录访问GitHub官网，浏览该网站用户协议（terms of service）和用户指引（read the guide）文件。网站用户协议条款规定包括：4.您授予我们和合法继承者们存储、解析和展示您的内容的权利，并根据呈现网站和提供服务的需要进行附带复制。5.如果您将您的页面和仓库设置为可公开查看，那么您就授予 Github上每个用户非排他性、全球性许可，允许他们通过 Github服务使用、展示和执行您的内容，并在 Github的功能允许的情况下(例如，通过复制 forking)仅在 Github上复制您的内容。6.每当您对含有许可协议通知的仓库做出贡献时，您将按照相同的条款许可您的贡献，并且您同意您有权按照这些条款许可您的贡献。如果您有一个单独的协议来根据不同的条款许可您的贡献，例如贡献者许可协议，那么该单独的协议将会取而代之。网站用户指引文件包括：步骤2“创建分支”：默认的仓库只有一个名为 master的决定性分支，在提交给master之前，我们使用分支来实验以及做一些修改。修改好后，他们再将分支合并入master。步骤3“修改并提交”：在GitHub上，保存修改称为提交。步骤4“创建拉取请求”：当您创建拉取请求时，您是在建议您的修改并要求有人审核拉入您的贡献并将其合并入他们的分支。步骤5“合并拉取请求”：在最后一步中，是时候将您的修改结合在一起，将您的分支合并到master分支中。上述过程记载于广东省广州市南粤公证处（2019）粤广南粤第22340号公证书中。

（二）GPL V3协议的相关规则

1.GPL V3协议条款

根据双方当事人提供的GPL V3协议文本，其相关内容如下：（1）GPL V3协议于2007年6月29日由自由软件基金会公司发布。该许可协议声明“每个人都可以复制和发布本许可文件的完整副本，但不允许对它进行任何修改”。（2）序言载明:①GPL V3协议是一份针对软件及其他类型作品的自由的，公共版权许可文件。②就大多数软件而言，许可协议被设计用于剥夺你分享和修改软件的自由。相反，GPL V3协议力图保障你分享和修改某程序全部版本的自由──确保软件对其所有用户都是自由的。我们自由软件基金会，将GPL V3协议用于我们的大多数软件，本协议同样适用于任何其他作者以这种方式发布的软件。你也可以将本协议用于你的软件程序。③所谓自由软件，我们强调的是自由，而非价格免费。GPL V3协议设计用于确保你享有发布自由软件副本的自由(如果你愿意，你可以为此服务收费)，确保你可以在需要的时候收到或获得软件的源代码，确保你可以修改软件或者将它的一部分用于新的自由软件，并且确保你知道你可以做这些事情。④为保障你的权益，我们需要作一些限定:禁止任何人否认你的上述权利。或者要求你放弃这些权利。因此，当你发布这些软件副本或者修改副本时，你需要肩负起尊重他人的自由的责任。⑤例如,如果你发布这种程序的副本，无论以收费还是免费的模式，你必须把你获得的自由同样给予副本的接受者。你必须确保他们也能收到或得到源代码。而且，你必须向他们展示这些条款以确保他们知道自己享有这样的权利。⑥采用GPL V3协议的开发者通过两步保障你的权益:i声明软件的版权;ii向你提供本协议使你可以合法地复制、发布和/或修改该软件……。（3）定义部分载明:①“本程序”指任何在本协议下发布的有版权保护的作品。被许可方称作“你”，“被许可方”和“接受者”可以是个人或组织。②“修改”作品指从软件中复制或作出全面的或部分的修改，这不同于精确复制，是需要版权许可的。所产生的作品称作前作的“修改版”，或“基于”前作的作品。③“受保护作品”指未被修改过的本程序或基于本程序的程序。④“传播”作品指那些未经许可就会在适用版权法律下构成直接或间接侵权的行为，不包括在计算机上运行和私下的修改。传播包括复制、分发(无论修改与否)、向公众公开，以及在某些国家的其他行为。⑤“发布”作品指让他方能够制作或者接受副本的传播行为。仅仅通过计算机网络和用户交互，没有传输副本，则不算发布……。（4）第2条“基本许可”载明: 本协议的一切授权都是对本程序的版权而言的，并且在所述条件都满足时不可撤销。本协议明确授权你不受限制地运行本程序的未修改版本。运行受保护程序作品所得到的结果，只有在该结果的内容能够成为一个新作品时，才能继续受本协议所约束。本协议认可你合理使用或版权法规定的其他类似行为的权利。（5）第4条“发布完整副本”载明: ①你可以通过任何媒介发布你接收到的本程序的完整源代码副本，但要做到:显著而恰当地为每一个副本发布版权通告;完整地保留关于本协议及按第7条加入的非许可性条款;完整地保留免责声明;并随程序给接受者附上一份本协议的副本。②你可以免费或收费转发，也可以选择提供技术支持或品质担保来收费。（6）第5条“发布修改过的源代码版本”载明: ①你可以根据第4条的条款以源代码形式发布基于本程序的软件或从本程序中制作该软件所做的修改，只要你同时满足以下几点要求:a）该软件必须带有醒目的修改声明及相应的日期。b）该软件必须带有醒目的声明，指出其在本协议及任何符合第7条的附加条件下发布。这个要求修正了第4条关于“完整保留所有通告”的内容。c）无论如何将软件组织在一起，你必须按照本协议将整个软件向想要获得许可的人授权，本协议及符合第7条的附加条款就此适用于整个软件及其每一部分。本协议不允许以其他方式授权该软件，但如果你单独收到许可则另当别论。d）如果作品有用户交互界面，每一个界面中都要显示适当的法律声明，如果程序的交互界面没有显示适当的法律声明时，则你的作品不需要这么做。②本授权下的受保护作品和其他与之分离的单独作品组成的一个汇编作品中，后者并非前者的自然延伸，与前者并未混合在一起，也未意图在某种存储或分发媒介上组成一个更大的程序，如果这种汇编作品及其产生的版权并非用于限制单独作品给予汇编作品用户的访问及其他合法权利时，则它被称为“软件集合包”。在“软件集合包”中含有本授权项下的作品，不会导致“软件集合包”中的其他软件作品也适用本协议。（7）第7条“附加条款”载明:①“附加许可”用于补充本协议，以允许一些例外情况。只要附加许可符合现行法律规定且适用于整个程序，则应该被视为本协议的内容。如果附加许可适用于程序的某部分，则该部分受此附加许可约束，但整个程序仍受制于本许可，与附加许可无关。②当你发布受保护作品的副本时，你可以选择性删除副本或其部分的附加条款(当你修改程序时，附加条款可以要求在某些情况下将自身删除)。在你拥有或能授予恰当版权许可的受保护作品中，你可以在你添加的材料上附加许可。③尽管已存在本协议的其他条款，对你添加到受保护作品的材料，你可以(如果你获得该材料版权持有人的授权)以如下条款补充本协议:a）表示不提供担保责任或与本协议第15或16条不同的方式限制责任;或b）要求在此材料中或在包含适当的法律声明的程序中保留特定的合理法律声明或作者属性;或c）禁止误传材料的来源，或要求合理标示修改以别于原版;或d）限制以宣传为目的使用该材料的作者或授权人的名号;或e）降低授权级别以便在商标法下使用商品名称、商品标识或服务标识;或f）要求任何发布该材料(或其修改版)并对接收者提供契约型责任许诺的人，保证这种许诺不会给作者或授权人带来连带责任。④此外的非许可性附加条款都被视作第十条所说的“进一步的限制”。如果你接收到的程序或其部分，声称受本协议约束，并补充了这种进一步的限制条款，你可以删除这些条款。如果某许可协议包含进一步的限制条款，但允许通过本协议再授权或发布，你可以通过本协议再授权或发布加入了受前协议管理的材料，不过要同时移除上述条款。⑤如果你根据本节向受保护作品添加条款，你必须在相关的源文件中加入适用那些文件的附加条款的声明，或者指出哪里可以找到这些适用条款的通告。⑥附加条款，不管是许可性的还是非许可性的，可以以独立的书面协议出现，也可以声明为例外情况，两种做法都可以实现上述要求。（8）第8条“终止授权”载明:①除非在本协议明确授权下，你不得传播或修改受保护作品。其他任何传播或修改受保护作品的企图都是无效的，并将自动终止你通过本协议获得的权利(包括第11条第3段条款中授予的专利授权)。②然而，当你不再违反本协议时，你从特定版权持有人处获得的授权恢复:（a）暂时恢复，直到版权持有人明确终止;（b）永久恢复，如果版权持有人没能在停止违约行为后60天内以合理的方式指出你的违约行为。③再者，如果你第一次收到了特定版权持有人关于你违反本协议(对任意软件)的通告，且在收到通告后30天内改正，那你可以继续享有此授权。④按照本节条款的规定，终止你的权利，并不会让根据本协议从你那获得授权的被许可方的权利终止。在你的权利恢复之前，你没有资格凭第10条获得同一作品的新授权。（9）第9条“持有副本无需接受协议”载明:你不必为接收或运行本程序副本而接受本协议。类似的，仅仅因点对点传输接收到副本引发的对受保护作品的辅助性传播，也不要求接受本协议。但是，除本协议外没有什么可以授权你传播或修改任何受保护作品。如果你不接受本协议，这些行为就侵害了版权。因此，一旦修改和传播一个受保护作品，就表明你接受本协议。（10）第10条“对下游接收者的自动授权”载明:①每当你发布一个受保护作品，其接收者自动获得来自初始授权人的授权，依照本协议可以运行、修改和传播此程序。你没有要求第三方遵守该协议的义务。②你不可以对本协议所授或确认的权利的行使施以进一步的限制。例如，你不可以索要授权费或版税，或就行使本协议所授权利索要其他费用;你也不能发起诉讼(包括交互诉讼和反诉)，宣称制作、使用、销售、许诺销售、进口本程序或其部分的行为侵害了任何专利权。

2.GNU官网上关于GPL V3协议的答疑情况

GNU官方网站对GPL V3协议有如下问答解释：（1）GPL是否允许我将程序的副本卖钱？答：是的，GPL允许每个人这样做，有权销售程序的副本正是自由软件定义的组成部分。（2）GPL是否允许我为他人从我的分发地址下载程序而收费？答：是的，你可以为分发程序副本而收取任何你想要的费用。（3）GPL是否允许我要求任何接收软件的人必须向我支付费用和/或通知我？答：否。事实上，这样的要求会使程序变得不自由。如果人们在收到一个程序的副本时不得不付费，或者他们必须特别通知任何人，那么这个程序就不是免费的。GPL是一个免费的软件许可协议，因此它允许人们使用甚至重新分发软件，而不必为此支付任何费用。你可以向人们收取费用才能从你那里得到一份副本。你不能要求别人给你钱，当他们从别人那里得到一份副本的时候。

五、其他事实

（一）当事人工商登记信息

罗盒公司为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本10万元，成立时间2017年8月8日，经营范围为软件开发等，股东包括罗迪、张璐、张淼、广州壹龙投资管理企业。

玩友公司为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本10万元，成立时间2016年9月7日，经营范围为软件零售、软件开发等。

冠准航公司为有限责任公司，注册资本100万元，成立时间2015年9月16日，经营范围为计算机软硬件、网络设备的技术开发和技术咨询及销售等。

奥斯坦公司为有限责任公司，注册资本100万元，成立时间2016年4月19日，经营范围为游戏软件的技术开发、销售以及电子产品、计算机软硬件的销售等。

祥运公司为有限责任公司，注册资本50万，成立时间2015年4月20日，经营范围为计算机软硬件、互联网数据系统集成、移动通信系统、网络游戏、手机游戏的技术开发、销售等。

（二）罗盒公司VirtualApp商业版对外授权许可费用

2017年10月12日，工作人员通过QQ联系罗盒公司的法定代表人张璐（QQ号为10890，备注为“张总 开源VirtualApp”）询问收费情况，张璐回复“单款产品一年5万元。”此后，张璐又回复“VA商业授权费用：单款APP一年20万元，单独购买技术支持一年15万。”

2019年3月7日，玩友公司工作人员通过微信向张璐询问收费情况，张璐回复“VirtualApp商业授权费用：1年20万，单独购买技术支持1年20万。”

（三）被诉侵权软件下载量相关事实

被诉侵权软件在华为应用市场的总下载量（包括更新和非更新下载）如下：2018年7月1日-2018年7月31日总下载量为11771次；2018年8月1日-2018年8月31日总下载量为27360次；2018年9月1日-2018年9月30日总下载量为17127次；2018年10月1日-2018年10月30日总下载量为21312次；2018年11月1日-2018年11月30日总下载量为13226次；2018年12月1日-2018年12月31日总下载量为31239次；2019年1月1日-2019年1月31日总下载量为25599次；2019年2月1日-2019年2月28日总下载量为27789次。上述总计175423次。

（四）罗盒公司维权支出的相关费用

关于维权的合理开支，罗盒公司提交民事委托代理合同一份、律师费发票一张（金额10万元），公证费发票九张（金额合计11500元），鉴定费发票一张（金额30000元），翻译费发票一张（金额820元）。

（五）双方关于涉案软件权属及商业使用限制保留条款的主张

关于涉案VirtualApp软件的权属。罗盒公司认为，涉案VirtualApp软件不构成合作作品。主要理由是：1.构成合作作品需要创作双方有合作创作的合意及合作创作的事实，在本案中其他贡献者在各自独立空间中修改代码时并未与项目人asLody达成过修改的合意，其修改内容是否为项目人所接受，也仅由项目人单方决定，贡献者对VirtualApp软件最终创作完成形态并无清楚认知，综上各方并无创作的合意。2.罗盒公司完成了涉案VirtualApp软件的实质开发工作。从代码创作的数量上来看，鉴定意见书认定构成高度相似、一般相似和实质相似的421个代码文件中，有358个代码文件由项目人asLody独立完成；剩余63个有其他贡献者（修改者）参与创作的代码文件中也有大量独创性代码是由项目人asLody创作完成，其他贡献者（修改者）仅在此基础上做出少量、不具有独创性的代码修改。针对主张权利的2017年12月30日版本的VirtualApp软件，有超过90%的代码都是asLody完成的，故涉案VirtualApp软件并非不可分割的合作作品。罗盒公司系VirtualApp软件的唯一著作权人。罗盒公司主张VirtualXposed是基于VirtualApp软件开发的改编作品，无论玩友公司是否获得使用VirtualXposed软件的许可，其仍应获得罗盒公司的许可。

关于商业使用限制保留条款。罗盒公司认为，VirtualApp软件“不得用于商业用途”的声明符合GPL V3协议的宗旨。主要理由是：这一声明属于GPL V3协议所述的“7.附加条款”，也符合“5.转发修改过的源码版本c款的单独许可”，该效力应优于GPL V3协议。这一声明不属于GPL V3协议第10点所述的进一步限制。VirtualXposed项目人确实可以选择将商业限制条款这一附加条款删除，但实际上其仍保留了该商业限制使用条款，则玩友公司应当遵守。玩友公司抗辩认为，罗盒公司对VirtualApp软件施加的商业使用限制保留条款是GPL V3协议所禁止的。主要理由是：1.根据GPL V3协议中第7条第2、4段及第10条第3段，被授权人有权删除除了GPL V3协议本身之外的全部附加条款以及进一步限制条款，同时也不能够对其下游的再次被授权人，如何行使GPL V3协议授权的权利施加任何限制。该规定保持自由软件在多次传播后将始终携带单纯的GPL V3协议授权许可协议进行传播，因此使用GPL V3协议同时要求所有的接收人必须通知原项目人或者付费，这两者存在本质冲突，该要求将自由软件变成私有软件。玩友公司并未关注到相应的声明，VirtualXposed也删除了全部的此类要求。2.根据GPL V3协议中第5条c款（不得变更许可协议）及第10条第3段（不得进行其他限制），VirtualApp开源项目是众多贡献者一起开发的，该项目为贡献者拥有著作权的改编作品（修订版本），并按照GPL V3协议授权给项目人aslody使用。因此，项目人aslody不能够任意删除GPL V3协议条款并添加限制声明，必须保持代码的自由传播。

庭审中，罗盒公司确认其主张的涉案VirtualApp软件2017年12月30日版本与撤回GPL V3协议即2019年10月29日前的版本差别不大。罗盒公司主张玩友公司同时违反商业使用限制保留条款以及GPL V3协议（变相收取许可费及不提供开源代码），构成无权使用，其行为构成侵权，应承担侵权责任。

以上事实，有罗盒公司提交的计算机软件著作权登记证书、公证书、鉴定意见书、民事委托代理合同、发票等证据，以及玩友公司提交的公证书等证据及庭审笔录予以证实。

法院认为

本院认为，本案为侵害计算机软件著作权纠纷。本案需要认定的问题是：1.罗盒公司是否有权提起本案诉讼；2.被诉侵权行为是否侵害罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权；3.若侵权成立，玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司应如何承担民事责任。本院分析认定如下：

一、关于罗盒公司是否有权提起本案诉讼的问题

罗盒公司是否有权提起本案诉讼主要涉及两个方面的问题：一是罗盒公司是否为涉案VirtualApp软件的著作权人；二是罗盒公司提起本案诉讼是否需要GitHub上VirtualApp软件其他贡献者的授权。

（一）罗盒公司是否为涉案VirtualApp软件的著作权人

《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。”首先，罗盒公司在本案中提交其作为著作权人的“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”权利软件的著作权登记证书。其次，GitHub官网上VirtualApp项目简介记载该项目是由罗盒科技于2017年8月份正式公司化运作开发运营，项目管理者asLody上传VirtualApp初始源代码并发起该开源项目，联系方式为QQ10890。其中“罗盒”是罗盒公司的字号，QQ号码和项目管理者分别指向罗盒公司的法定代表人张璐及股东罗迪。以上事实相互印证，罗盒公司将涉案软件上传到GitHub官网并持续迭代更新。玩友公司虽否认罗盒公司是涉案软件的著作权人，但未就此提交证据。本院认定，罗盒公司是GitHub官网上VirtualApp开源软件的著作权人。

（二）罗盒公司提起本案诉讼是否需要GitHub上VirtualApp软件其他贡献者的授权

玩友公司抗辩认为，涉案软件有32位贡献者，是不可分割的合作作品，与被诉侵权软件相似部分也有多个文件有其他贡献者提交了代码，故asLody无权单方将其权利转让给罗盒公司。根据查明事实，GitHub官网的项目管理者可以在该网站上传其独立编写的软件项目初始源代码，并选择适用某一种开源许可授权协议，则其他用户均可自由浏览并获取该项目源代码，即非排他性、全球性许可。项目管理者创建主分支master，其他用户可以基于主分支创建其自己的分支并自行修改维护。其他用户可以基于其创建的分支提起“创建拉取请求”，即申请将其分支中的修改合并入主分支中，项目管理者决定是否同意其他用户的“创建拉取请求”，若同意则将该分支合并入主分支master中，该用户成为主分支的贡献者。本院对此认为，首先，罗盒公司的股东罗迪作为项目管理人于2016年7月7日将VirtualApp初始版本源代码（首次提交507个文件，共31097行）上传至GitHub官网开源发布，这是罗盒公司主张权利的基础，也是整个涉案软件的核心基础。贡献者提交的代码是在此基础上不断升级优化，贡献者提交的代码能否并入涉案软件主分支由项目管理人决定，项目管理人提交的代码量占整个涉案软件代码量的绝大部分，因此其他贡献者提交的代码并未对涉案软件著作权产生实质影响。其次，判断是否为合作作品应考虑以下因素：作者为两个或两个以上、主观上有共同进行作品创作的合意、客观上有共同创作作品的行为、合作作者贡献了独创性的表达。涉案软件源代码的提交者包括项目管理者和贡献者，而贡献者提交代码的流程是先由贡献者发起拉取申请，经项目管理者同意后才会并入主分支中，显然双方存在共同创作的合意，这也符合软件源代码开源的本意，即通过互联网媒介，集合全球开发者的智慧，尽可能使软件最佳化，从而促进知识的传播。实际上，涉案软件的提交者亦包括管理者和众多贡献者。但是，玩友公司并未举证证明贡献者提交的代码是否属于有独创性表达的创作，仅根据贡献者提交的代码行数无法判断其是否有独创性。因此，就在案证据无法认定涉案软件属合作作品。再次，涉案VirtualApp适用了LGPL V3协议或GPL V3协议，那么其他贡献者在申请将其代码合并入主分支时默认同意适用LGPL V3协议或GPL V3协议，即同意将其代码开源贡献给项目管理者和其他用户在授权许可协议范围内自由使用。最后，《中华人民共和国著作权法实施条例》第九条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。”《计算机软件保护条例》第十条规定：“由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权的归属由合作开发者签订书面合同约定。无书面合同或者合同未作明确约定，合作开发的软件可以分割使用的，开发者对各自开发的部分可以单独享有著作权；但是，行使著作权时，不得扩展到合作开发的软件整体的著作权。合作开发的软件不能分割使用的，其著作权由各合作开发者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让权以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作开发者。”开源软件项目的贡献者往往人数众多，互不相识且散布于全球各地，只要项目保持开源则贡献者数量会持续动态地增加。即使涉案软件属合作作品，就在案证据难以查清所有权利人的基本情况下，若开源项目要求必须经过所有贡献者的授权才能提起诉讼，那么将导致开源软件维权无从提起。因此，本院认定，罗盒公司作为提交了绝大部分代码量的项目管理者提起本案诉讼亦无需经过其他贡献者的授权，有权单独提起本案诉讼。

二、关于被诉侵权行为是否侵害罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权的问题

被诉侵权行为是否侵害罗盒公司的复制权、发行权和信息网络传播权主要涉及三个方面的问题：一是GPL V3协议的法律性质和效力；二是罗盒公司是否有权在GPL V3协议中加入商业使用限制保留；三是玩友公司收取被诉软件会员费和未提供被诉软件源代码下载的行为是否违反GPL V3协议的规定。

（一）GPL V3协议的法律性质和效力

1.开源授权许可协议的发展历程及分类。开源软件授权许可协议从有到无，其发展经历了从自由软件向开源软件逐步发展的变化。自由软件(Free Software)是开源(Open Source)软件的鼻祖，20世纪80年代美国麻省理工大学的Richard Stallman创建了自由软件基金会，将自由软件运动在全世界掀起。为了表示对版权Copyright保护的叛逆，自由软件使用了所谓Copyleft的授权方法即GPL。相对于著作权Copyright这一名词，自由软件所遵循的 “著佐权”Copyleft原则表面上是叛逆版权，但实际上它一直建立在版权保护基础之上。自由软件是开放源代码软件中最为极端(开放)的一种，它对用户限制最少，对权利人限制最多。GPL作为自由软件许可协议的典型代表，在开源软件协议中是最为严格的，版权放弃也最充分。20世纪90年代末，以美国著名程序员Eric Raymond为代表提出了开源软件的概念，他们敬重Richard Stallman的自由软件理念，但认为自由(free)一词容易引起误解，大部分人不清楚“free”意味着“自由”还是“免费”，这一词带有浓厚的意识形态色彩，会引起商业开发者的恐慌和排斥，而实质上自由软件运动的目的并不是为了打败商业软件而是为了与商业软件共存、打破商业软件占主导地位的格局。因此，他们建议用“开放源码软件”这一术语来代替“自由软件”。发展至今，开源授权许可协议数量众多，经过“开放源代码首创行动组织”（Open Source Initiative）批准的开源协议就多达近100种。有学者按照开源宽松程度从小到大将开源授权许可协议大致分为三类：（1）使用开源代码的程序必须公开源代码。这类开源软件许可协议最为严苛，要求任何使用该开源代码的程序在再发布时，必须将其源代码以相同的许可协议公开，典型代表是GPL许可协议的三个版本V1、V2和V3。GPL规定只要在一个软件中使用了GPL许可协议的开源软件，修改后的源代码或者衍生代码软件也必须采用GPL许可协议发布。由于它要求对根据GPL许可协议发布的开源软件进行修改形成的作品，甚至只要其中任何一部分代码是以GPL许可协议发布的，那么全部程序也必须受GPL许可协议的约束，因此，有人将其称为GPL许可协议的“病毒效应”。（2）使用并且修改开源代码的程序必须公开源代码。这类开源软件许可协议与上述GPL开源软件许可协议相比较为宽松，规定使用并且修改了该开源代码的程序在再发布时，必须将其源代码以相同的许可协议公开，但新增代码不需要采用同样的许可协议发布，典型代表是LGPL许可协议。使用LGPL的源代码来开发程序，根据不同的使用方式，决定了使用者修改后的源代码是否需要公开。如果使用者通过静态库链接（代码编译后链接的一种方式，即链接时直接把内容放进程序）一个基于LGPL发布的库，那么使用者必须将基于LGPL的库代码开发的全部源代码公开；如果采用动态库链接（链接时不把内容放进程序，执行时再去找到相应内容）的形式，那么使用者不需要公开修改后程序的源代码。LGPL是一个商业友好型的开源软件许可协议，允许商业软件通过动态库链接方式使用LGPL类库而不需要开源商业软件的代码，这使得使用LGPL的开源代码可以被商业软件作为类库引用、发布和销售，但你不能修改LGPL许可的软件部分。（3）使用或修改开源代码的程序不强制公开源代码。这类开源软件许可协议最为宽松，对于使用该开源软件的程序在再发布时，没有特殊限制，只需要声明使用了该开源软件许可协议即可，典型代表主要有BSD（Berkeley Software Distribution）、ASL（Apache Software License）、MIT（Massachusetts Institute of Technology）等。

2.域外对GPL开源授权许可协议性质的认定。（1）如何界定开源软件许可协议本身的法律性质，在美国理论界和司法实务中存有两种不同的观点：一种观点认为开源软件许可协议仅为单纯的“授权许可”(License)而非“契约”(Contract)，其主要理由是开源许可协议条款欠缺美国契约法规定的订立契约时必须具备的对价（Consideration)，而且许可协议未经许可人和被许可人双方充分协商一致，因而不是契约。另外一种观点则认为开源许可协议不但是“授权许可”(License)，而且还是一种“契约”(Contract)。其主要理由是协议中的许可人和被许可人各自的行为可认定为邀约和承诺，且双方均有对价。开源软件授权许可人以开源许可协议发布其享有著作权的开源软件的行为即可视为要约，而承诺是以被许可授权人为某种行为作为对许可协议的认可。双方均有对价:在开源软件著作权许可人一方，对价表现为允许被许可人自由复制、使用、修改和发布该开源软件；在被许可人一方，对价则表现为发布软件时必须附上软件的源代码，修改之后的软件也必须以GPL许可协议作为授权方式将软件继续发布出去。2008年美国联邦巡回上诉法院在审理的Jacobsen诉Katzer上诉案中，直接对开源软件许可协议的性质作出明确认定。加利福尼亚州北区联邦法院认为被告违反许可协议的使用条件也许构成违反开源授权许可协议的约定，但不会构成版权侵权。由于违约不能产生可预期的无法弥补的损害，故裁决驳回了原告的临时禁令申请。美国联邦巡回上诉法院就本案原告的上诉指出，开源软件许可协议明示了授权许可源代码文件包可以复制的条件，并使用了习惯性用语提示授予复制、改编、分发的权利。如果下载使用者不能满足这些条件，则应该按照提示与版权人另行协商。否则，如果被许可使用者超出该范围使用，就构成侵权，开源软件许可人可以以版权侵权提起诉讼，故裁定撤销联邦地区法院原裁决并发回重审。（2）与美国不同时期、不同级别法院对开源软件性质认定不同进而适用的救济措施有别相比，德国法院对违反开源软件许可协议的行为在定性和救济上显得较为连贯和一致。德国法兰克福地区法院第六民事审判庭审理的影响较大的Welte诉D-Link一案，集中反映了德国法院对开源软件许可协议的法律性质和效力认定的态度。在该案中，原告威尔特是开源社区violations.org项目负责人，奥地利人阿尔穆斯博格和英国人伍德豪斯分别是msdosfs、initrd软件程序和mtd软件程序的作者，这三份软件程序均适用GPL开源软件许可协议授权许可。原告威尔特通过与阿尔穆斯博格和伍德豪斯签订协议，取得上述软件程序的复制、发布以及允许第三方对软件做出修改的排他性使用权。被告D-Link公司在其开发的数据存储器上使用了上述Linux操作系统内核msdosfs、initrd、mtd软件程序，但在对外出售该数据存储器时，却没有满足GPL开源许可协议的许可条件：没有附上GPL开源许可协议的正文；没有发布原作者著作权标示；没有发布无担保声明；没有附上完整的源代码。为此，原告威尔特写信给被告D-Link公司，要求被告停止侵权并赔偿损失；被告认为原告的GPL许可协议无效。德国法兰克福地区法院认为，根据德国《民法典》第305条第1款第1句的规定，GPL条款的法律性质是特定的一般交易条款，即预先拟定，由著作权持有人向软件程序使用者提出的合同条款。同时，根据德国《民法典》第151条的规定，开源软件程序著作权持有者无需接受使用者的承诺声明，双方即可构成法律关系，因此开源软件许可协议具有法律效力。法院还认为，基于GPL许可协议下的许可条件可视为符合德国《民法典》第305条第2款的一般交易条款而成为合同组成部分。根据德国《民法典》第307条第2款第1句的规定，GPL关于软件程序使用者必须附上开源软件许可协议的正文、发布原作者著作权标识和无担保声明以及完整的源代码的这些规则，没有不适当的损害使用者的利益，因此这些规则并非无效。如果被许可人违反上述授权许可条件，那么根据GPL许可协议的规定，则不得对本程序加以复制、修改、再授权或散布。任何试图以其他方式进行复制、修改、再授权或者散布本程序的行为均为无效，并且将自动终止基于本授权所享有的权利。而且，根据德国《民法典》第158条规定，法律行为附停止条件而实施，该法律行为的效力即在条件成就时终止。因此，在这种情况下，被许可人所获得的授权许可意味着自动终止。所以，被告需要为自身未经授权发布或复制该软件的侵害许可人著作权的行为承担侵权责任，包括禁令救济和损害赔偿救济。正是基于违反GPL开源许可协议的行为属于著作权侵权行为，在侵权救济方式方面，法院还支持原告的信息提供请求权。根据德国《著作权法》第101条的规定，受害人可以请求侵害人不迟延地提供关于侵权复制件或其他产品的来源与销售途径的信息。所以本案中原告威尔特请求被告披露从何处获得数据存储器和已经获得的数量，已售出该数据存储器的数目和商业买家的身份等信息请求均得到法院支持。从德国法院对该案的审理我们可以看到，德国法院倾向于将GPL开源许可协议所设定的条件认定为附解除条件的合同。法院认为，GPL开源许可协议中所设定的使用条件应当认定为“解除条件”，当被许可人违反该条件时，GPL许可协议属无效，被许可人的行为便构成了侵权行为，开源软件权利人可以根据德国《著作权法》提起侵权诉讼。德国慕尼黑地区法院在Harald Welter诉SiteCom一案中，也持相同的观点。在该案中，被告的硬件产品所附带的软件使用了原告享有著作权的netfilter/iptables开源软件的源代码。该开源软件采用GPL许可协议授权，但被告却未遵守GPL许可协议规定的义务。法院据此认为，被告基于GPL许可协议获得的授权许可自行终止，被告继续使用开源软件的源代码，就构成对原告依据德国《著作权法》所享有的著作权的侵害。由此可见，德国司法实践中倾向于通过著作权侵权救济应对违反开源软件GPL许可协议的行为。

3.关于GPL V3协议的法律性质和效力。第一，协议的内容具备合同特征，属于广义的合同范畴。GPL V3协议是针对某一特定的项目，并预先设定好格式化条款的协议，只要授权方选定了该协议，使用该项目的用户就必须遵守该协议，是授权方和用户之间形成的以开源软件源代码为目的的一种民事法律行为。授权方通过GPL V3协议授予不特定的用户复制、修改、再发行等权利，是设立、变更、终止民事法律权利义务关系的协议。授权方选择适用GPL V3协议传播其源代码，用户复制、修改、发行该源代码时默认承诺承继适用GPL V3协议从而保持协议的传递性，该行为是双方真实意思的表示。因此，在用户复制、修改、发行该源代码时协议成立并生效。根据我国合同法的相关规定，从理论角度对开源许可协议的成立途径进行梳理，主要为“要约说”。要约说认为，开源软件许可协议应当属于软件权利人和用户之间订立的合同，经历了正常的合同成立流程，在双方之间成立合同关系。将开源软件的发布视为发出要约，用户使用视为承诺，在用户使用开源软件时合同成立。从这一角度看开源软件许可协议应当属于广义合同的范畴。第二，协议是非典型合同。与我国著作权法有关“著作权许可使用和转让合同”的规定相比较，GPL V3协议是开源软件的作者向不特定的使用者让渡其著作权的部分人身权利和全部财产权利，权利授予的对象是不确定的，以换取使用者承诺遵守开源许可协议的许可条件和义务，如将修改后的源代码公开给社会公众共享等，开源软件许可协议并没有权利转让的对价或许可使用付酬等典型的著作权许可合同的主要条款。第三，协议是格式合同。GPL V3协议是为特定开源项目开发而预先拟定，由著作权持有人向软件程序使用者提出的合同条款。GPL V3协议序言规定，如果你发布这种程序的副本，无论以收费还是免费的模式，你必须把你获得的自由同样给予副本的接受者，你必须确保他们也能收到或得到源代码，而且你必须向他们展示这些条款以确保他们知道自己享有这样的权利。该格式化条款保持承继性，且不属于格式合同条款无效的情形，其授权内容符合我国著作权法的规定，合法有效。第四，对协议的承诺是通过行为作出。GPL V3协议第8条规定，除非在本协议明确授权下，你不得传播或修改受保护作品。第9条规定，一旦修改和传播一个受保护作品，就表明你接受本协议。第10条规定，每当你发布一个受保护作品，其接收者自动获得来自初始授权人的授权，依照本协议可以运行、修改和传播此程序。该要约内容表明以实践行为作出承诺，无须再签订书面的合同。因此，GPL V3协议的上述有关承诺可以用行为完成的条款符合合同法关于要约和承诺的规定，应为有效。此外，协议是通过电子文本形式由授权方或用户加入开源项目中，电子文本是一种有形的表现形式，属于以书面形式订立的合同。综上，GPL V3协议具有合同性质，是授权方和用户订立的格式化著作权协议，属于我国合同法调整的范围。

软件开源授权许可协议倡导开放、共享、平等、协作精神，开源软件原作者让渡其著作权财产权和部分人身权给用户继续开发软件，鼓励自由使用、自由复制、自由修改、自由发行源代码，目的是创立一种自由开发、使用和传播的环境。当前，包括GPL在内的各种开源许可协议已被众多的国际组织、国家政府以及一些政治团体在立法上给予支持。我国政府也高度重视开源的发展，“十四五”规划提到“完善开源知识产权和法律体系，鼓励企业开放软件源代码、硬件设计和应用服务”，中国开源云联盟（COSCL）也发布中国首个开源协议-木兰宽松许可协议（MulanPSL），并通过“开放源代码首创行动组织”（Open Source Initiative）认证，致力于构建开源生态。因此，开源许可协议已经成为国际行业内公认的有效契约文本，遵守协议文本规定也是信守诚实信用原则的体现。只有各方均信守开源授权许可协议中的条款，才能让软件源代码持续开源传播下去，繁荣软件市场，保证公众能享受到开源软件带来的成果。

（二）罗盒公司是否有权在GPL V3协议中加入商业使用限制保留条款

1.罗盒公司主张权利的2017年12月30日版VirtualApp软件适用GPL V3协议。根据查明事实，项目管理者asLody于2016年7月7日首次提交涉案VirtualApp项目，于2016年7月8日加入LGPL V3协议，于2016年9月10日将授权许可协议更改为GPL V3协议，于2017年10月29日删除了GPL V3协议，于2017年12月31日停止更新该开源版本并转为开发不开源的商业版本。本院认为，根据GPL V3协议条款约定和性质，只要某个软件版本加入GPL V3协议，则无法随意删除GPL V3协议，该版本源代码将永久保持开源，即使授权方删除GPL V3协议也无回溯力，授权方只能在后续的版本中变更或删除GPL V3协议，但并不影响此前版本继续适用GPL V3协议的效力。本案中，罗盒公司确认其主张的涉案软件2017年12月30日版本与撤回GPL V3协议即2019年10月29日前的版本差别不大，因此本院认定罗盒公司主张权利的版本仍属于适用GPL V3协议的开源软件。

2.罗盒公司无权加入商业使用限制保留条款。根据查明事实，项目管理者asLody于2017年7月3日在涉案VirtualApp项目中声明“当您需要将VA用于商业途径时，需要进行授权”，此后该声明一直保留。GPL V3协议有以下相关条款：第5条规定，无论如何将软件组织在一起，你必须按照本协议将整个软件向想要获得许可的人授权，本协议及符合第7条的附加条款就此适用于整个软件及其每一部分。第7条规定，②当你发布受保护作品的副本时，你可以选择性删除副本或其部分的附加条款(当你修改程序时，附加条款可以要求在某些情况下将自身删除)。在你拥有或能授予恰当版权许可的受保护作品中，你可以在你添加的材料上附加许可。③尽管已存在本协议的其他条款，对你添加到受保护作品的材料，你可以(如果你获得该材料版权持有人的授权)以如下条款补充本协议:a）表示不提供担保责任或与本协议第15或16条不同的方式限制责任;或b）要求在此材料中或在包含适当的法律声明的程序中保留特定的合理法律声明或作者属性;或c）禁止误传材料的来源，或要求合理标示修改以别于原版;或d）限制以宣传为目的使用该材料的作者或授权人的名号;或e）降低授权级别以便在商标法下使用商品名称、商品标识或服务标识;或f）要求任何发布该材料(或其修改版)并对接收者提供契约型责任许诺的人，保证这种许诺不会给作者或授权人带来连带责任。④此外的非许可性附加条款都被视作第十条所说的“进一步的限制”。如果你接收到的程序或其部分，声称受本协议约束，并补充了这种进一步的限制条款，你可以删除这些条款。第10条规定，②你不可以对本协议所授或确认的权利的行使施以进一步的限制。对此，本院认为，开源软件与商业软件的最大区别就在于开源软件作者将全部著作财产权利让渡给了使用者，开源软件是以放弃著作权相关权利的形式所进行的一种软件开发模式。虽然开源软件作者将著作财产权利让渡给软件使用者，但并没有放弃用商业化的方式促进开源软件产业的发展。开源软件不等于不能有商业开发。GPL V3协议序言规定，所谓自由软件，我们强调的是自由，而非价格免费，GPL V3协议设计用于确保你享有发布自由软件副本的自由(如果你愿意，你可以为此服务收费)。这说明开源软件仍然可以用于商业运作模式，只是其本身并不被当做商品对待，但所有的商业运作其实是围绕着开源软件的衍生产品进行的，如进行软件支持、软件服务、集成开源软件创新、以开源软件为基础开发附加值产品等。开放源代码首创行动组织”（Open Source Initiative）对开源软件的10个定义中包含“不能歧视任何领域”，比如不得规定软件不能用于商业目的。在商业开发过程中，开源软件选择盈利模式时，受开源许可协议的限制。不同的许可协议，开发者或公司对项目源代码有不同的控制力，因而能提供的服务也不同。商业软件一般通过控制软件源代码、出售软件许可来获益。开源软件盈利模式多样，主要通过商业化服务模式来获得商业利益。开源软件常用的盈利模式包括：硬件捆绑、增值产品、技术支持、广告业务等。企业为开源软件找到合适的商业模式，在参与开源中获益，这是企业长期支持开源的动力，也是开源社区能长期蓬勃发展的基础。具体到本案中，GPL V3协议是一种针对软件和其他作品的“著佐权”（Copyleft）许可协议，使得软件可以自由使用。GPL V3协议保证用户拥有共享和修改一个程序全部版本的自由，使得软件面向所有用户均保持为自由软件。罗盒公司的商业使用限制保留条款对于用户使用其源代码的目的进行了限制，从而也限制了用户范围，即只有非商业用途的用户才可以使用其源代码，这显然与GPL V3协议的“著佐权”特性矛盾。该限制保留条款也不属于第7条规定的可以添加的6种补充附加条款之一，应属于非许可性附加条款，属于第10条中的“进一步限制”，因此罗盒公司无权在适用GPL V3协议的涉案VirtualApp项目中添加商业使用限制保留条款。综上所述，玩友公司无需遵循该限制保留条款，罗盒公司主张玩友公司违反商业使用限制保留条款缺乏理据，本院不予支持。

（三）玩友公司收取被诉软件会员费和未提供被诉软件源代码下载的行为是否违反GPL V3协议的规定

根据罗盒公司提交的鉴定意见书，被诉侵权软件“微信视频美颜版”与涉案VirtualApp软件共有424个可比代码，其中绝大部分文件具有相似性，据此可以认定涉案软件和被诉侵权软件中涉被诉部分源代码即沙盒分身功能部分源代码构成相似。玩友公司虽主张被诉侵权软件中的被诉部分源代码即沙盒分身基础框架代码是在VirtualXposed开源项目Xposed分支2018年1月10日适用GPL V3协议开源免费发布的VirtualXposed-ff32bb8ed7ad10022620c1fb56cfedc6b2e1b355开源版本基础上自主研发而成，但并未提交证据予以证实。即使被诉侵权软件中的被诉部分源代码来源于VirtualXposed开源项目Xposed分支2018年1月10日版本，但VirtualApp项目从2016年6月起至2017年12月的每次提交更新均有同步到VirtualXposed的exposed分支中，且VirtualXposed保留了GPL V3协议，因此本院认定，被诉侵权软件仍应适用GPL V3协议。

1.经查，从华为应用市场和应用宝上下载的被诉侵权软件有30分钟免费试用时间，之后需支付会员费才可以继续使用。被诉侵权软件的“用户协议”第五条“用户注意事项”规定，你理解并同意支付相关费用（运营维护费用及技术支持费用）以维持本软件的持续运营。GPL V3协议规定，所谓自由软件，强调自由，而非免费，本GNU通用公共许可协议设计用于确保你享有分发自由软件的自由（你可以为此服务收费）。由此可见，GPL V3协议旨在保证用户可以自由使用源代码而非免费使用源代码，开源并不等于免费。承前认定，限制开源软件商业使用与GPL V3协议的宗旨相抵触，若强制要求所有开源软件都完全免费或限制商业使用，那么开发者的工作价值将无从体现，这显然与开源授权许可协议的宗旨相矛盾。GPL V3协议既然是一种软件知识产权的保护方式，它并不排斥软件开发者从软件中获取利益，只是盈利的方式有所改变:从过去依赖软件拷贝的销售，转向主要提供软件及信息服务。具体地说，作为软件程序或源代码是不收费的，作为软件的文档一般也不收费，而对开源软件提供专业技术服务，如技术支持、培训、咨询、系统集成或其他专业服务，以及由此派生的增值业务，则是可以收费的。开源软件的全部技术包括编写源代码技术和工程化实现技术，前者即软件的全部源代码是完全公开的，后者包含工程经验、技术秘密和商业秘密等是不公开的。简而言之，如果软件可以视作下列组成等式，即：软件＝程序＋文档＋支持＋培训＋服务，虽然代表“软件形态”的程序、文档可以免费，但作为“软件服务”的支持等环节可以收费。本案被诉侵权软件收取会员费是用于运营维护和技术支持，而下载软件是不需要支付费用的。因此，玩友公司收取被诉侵权软件的会员费并不违反GPL V3协议的规定。

2.经查，玩友公司提供下载被诉侵权软件安装包，但用户无法同时下载到该软件的源代码。GPL V3协议有以下相关条款：序言规定，如果你发布这种程序的副本，无论以收费还是免费的模式，你必须把你获得的自由同样给予副本的接受者，你必须确保他们也能收到或得到源代码，而且你必须向他们展示这些条款以确保他们知道自己享有这样的权利。第5条规定，①你可以根据第4条的条款以源代码形式发布基于本程序的软件或从本程序中制作该软件所做的修改，只要你同时满足以下几点要求: c）无论如何将软件组织在一起，你必须按照本协议将整个软件向想要获得许可的人授权，本协议及符合第7条的附加条款就此适用于整个软件及其每一部分。本协议不允许以其他方式授权该软件，但如果你单独收到许可则另当别论。②本授权下的受保护作品和其他与之分离的单独作品组成的一个汇编作品中，后者并非前者的自然延伸，与前者并未混合在一起，也未意图在某种存储或分发媒介上组成一个更大的程序，如果这种汇编作品及其产生的版权并非用于限制单独作品给予汇编作品用户的访问及其他合法权利时，则它被称为“软件集合包”。在“软件集合包”中含有本授权项下的作品，不会导致“软件集合包”中的其他软件作品也适用本协议。本院认为，用户依据GPL V3协议授权可以获取软件源代码进行修改、再发布，那么他必须保证其他用户可以获取到修改后的源代码，这也是GPL V3协议保持开源传染性的核心要求。因此，玩友公司至少应当公开被诉侵权软件中使用了涉案软件沙盒分身功能部分的源代码。

关于玩友公司是否应该公开整个被诉侵权软件源代码的问题。本院认为，随着开源软件与商业软件的混合经营之势进一步凸显，开源代码与闭源代码共存于一个操作系统的情况大幅增加。又因为开源代码与闭源代码的保护路径存有差异，实践中软件的兼容性问题成为了争议焦点和难点。软件权利保护和源代码控制的前提是源代码的界限清晰。理论上，当开源代码和闭源代码结合产生交界点时，为避免冲突，在开源代码基础上进行再创新，并选择保持源代码闭源时，应当选择较为宽松的许可协议，避免因融合程度过高导致所有源代码都必须公开，不公开则可能构成侵权。若无法回避许可协议之间的冲突，应当采取简单的编程接口连接，降低软件源代码运行时的融合程度。承前所述，不同类型的开源授权许可协议对开源宽松程度有不同的要求。相对而言，GPL在开源软件许可协议中是最为严苛，要求任何使用该开源代码的程序在再发布时，必须将其源代码以相同的许可协议公开。总体而言，GPL有三个重要的限制：（1）用户不可以在使用一个受GPL许可协议保护的软件基础上加入一些闭源软件构成一个更大的软件，也就是说一个GPL软件的所有部件都必须遵循GPL的规定公开；（2）用户不可以将一个GPL软件加以修改（比如加上了自己创造的软件）然后将修改的部分变成闭源软件，也就是说用户的创造或增值软件应该公开给社会共享；（3）GPL软件的用户不可以修改GPL许可协议。但是，如果能够确定作品的一部分并非程序的衍生产品，与程序并未混合在一起，也未意图在某种存储或分发媒介上组成一个更大的程序，而是独立的，属不同的作品，则这部分独立的程序发布时可以不受GPL的约束。不过，当将这部分作为程序的一部分发布时，因它是程序整体的一部分将受到GPL约束。

为了解决GPL协议过于严格的问题，谷歌公司发布的安卓移动操作系统通过将系统分为多个独立的不同层级框架，并对每个层级适用不同的开源授权许可协议。谷歌公司在安卓操作系统的内核使用了遵循GPL许可协议的开源Linux内核，那么个人或企业为安卓系统开发的应用软件也必须遵循GPL进行公开，这将严重降低企业和个人开发者参与安卓系统开发的积极性，妨碍了整个开源操作系统生态环境的建立。谷歌公司为了解决该问题，通过将GPL的适用局限在安卓系统独立的底层Linux内核空间中，而在上层的类库和应用框架以及用户空间部分则适用较为宽松的ASL开源软件许可协议。由于上层的类库和应用框架以及用户空间部分并不视为底层Linux内核的衍生产品，因此避开了GPL许可协议传染至整个安卓系统，那么安卓系统上层的硬件驱动和应用框架程序就是独立的，其开发者适用ASL进行开发，可以自由选择是否公开其源代码。

承前所述，对于在逻辑上与开源代码有关联性且整体发布的衍生作品，只要其中有一部分适用了GPL V3协议发布，那么整个衍生作品都必须适用GPL V3协议而公开。本案中，沙盒分身部分功能代码是作为被诉侵权软件的衍生部分而整体发布的，玩友公司并未举证证明沙盒分身功能部分源代码是独立的，或使用了类似谷歌公司的安卓系统方法，即在各个独立的不同层级框架中适用不同的开源授权许可协议，因此被诉侵权软件应整体适用GPL V3协议，玩友公司应开源整个被诉侵权软件的源代码。综上，玩友公司虽主张被诉侵权软件中只有沙盒分身使用了被诉部分源代码，但被诉侵权软件仍应遵循GPL V3协议向用户开放源代码下载，玩友公司未向用户提供被诉侵权软件源代码下载已经违反GPL V3协议的规定。

3.GPL V3协议第8条规定，除非在本协议明确授权下，你不得传播或修改受保护作品。其他任何传播或修改受保护作品的企图都是无效的，并将自动终止你通过本协议获得的权利。本院认为，虽然开源软件的知识创作和保护模式与传统的知识产权制度本身存在冲突或对峙，作为抗衡知识创造者垄断权的运动载体，它不断挑战知识产权的内在法律秩序，但其本身并不否认知识产权相关法律的功能，甚至还需要依赖知识产权制度框架的合理设计得以存在和兴盛。开源软件是基于开放、自由和共享的理念，软件著作权人以许可协议的方式授予使用人在遵守许可限制条件下，可自由使用、复制、改编、再发布的软件，它的法律基础是著作权许可。也就是说，开源软件的“自由”体现为通过著作权许可给予的自由，而不是自由得没有知识产权。开源软件的权利人不但没有完全放弃著作权，而且还可通过开源软件许可协议寻求著作权保护。从而形成了传统软件保护的Copyright许可方式和开源软件保护的Copyleft许可方式共存的交叉保护方式。综上，开源软件依赖现有著作权法及相关法律体系的保护，只有在授权方享有著作权的基础上，其适用开源许可协议让渡部分权利才有法理依据。

对违反开源软件许可协议的行为存在违约救济和侵权救济两种方式，这两种救济方式虽然都能某种程度上弥补权利人的损失，但违约之债和侵权之债的救济形式和力度均有差别。违约当事人的损害赔偿责任范围小于侵权行为人的损害赔偿责任范围；违约责任的守约方的法律救济措施主要包括继续履行和损害赔偿，侵权责任的受害人的法律救济措施除包括停止侵害、损害赔偿、恢复原状等外，还包括临时禁令救济措施。从上述美国和德国案例分析可知，其均是将违反开源软件许可协议的授权许可条件义务纳入侵权责任的调整范围。违反开源许可协议可以寻求违约救济或者侵权救济，两者竞合，由当事人自行选择。本案中，经本院释明后，罗盒公司明确其主张的是玩友公司同时违反商业使用限制保留条款以及GPL V3开源协议，构成无权使用，其行为构成侵权，应承担侵权责任。因此，本院从侵权角度评述玩友公司的被诉行为。

《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”承前认定，GPL V3协议具有合同性质，据此，GPL V3协议属于附解除条件的著作权合同，许可条款是版权许可的条件，如果用户违背条款规定，那么许可的前提条件已不复存在，则GPL V3协议终止适用，用户获得的授权也将自动终止。如前所述，玩友公司未向用户提供被诉侵权软件源代码下载已经违反GPL V3协议规定，则玩友公司对涉案软件源代码的复制、发布行为因失去权利来源而构成侵权。至于玩友公司称涉案软件使用了其他开源项目源代码却将项目据为私有违背开源社区基本准则的问题，在软件开发中使用他人开源代码只要不违反开源协议即属合规行为，罗盒公司在引用其他开源代码时保留了相关权利人信息及开源授权许可协议且保持项目开源，玩友公司该主张缺乏理据，本院不予支持。

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”本案中,玩友公司将侵权软件上传到华为应用市场、应用宝等平台供用户在其选定的时间和地点下载，侵害罗盒公司涉案软件的信息网络传播权。

根据《计算机软件保护条例》第八条第一款规定“复制权即是将软件制作一份或者多份的权利，发行权即是以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制权的权利。”本案中，玩友公司向用户提供被诉侵权软件安装包的下载，同时向用户收取会员费，玩友公司侵害罗盒公司涉案VirtualApp软件的复制权和发行权。但考虑到因信息网络传播行为在实施过程中必然经过复制过程、存在复制行为，故上述侵犯信息网络传播权的行为可以吸收前置的复制行为，罗盒公司没有提交证据证明玩友公司还有其他可以指向复制权的行为，因此本院不再认定复制权侵权。

三、关于玩友公司、冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司应如何承担民事责任的问题

根据《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可复制、发行其作品的,应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。玩友公司侵害了罗盒公司对涉案VirtualApp软件的发行权和信息网络传播权，应当停止发行、通过信息网络传播侵权软件的行为。玩友公司虽抗辩被诉侵权软件已全部下架，2019年6月已没有再使用被诉侵权软件，但并未举证证明，本院认定，玩友公司应立即停止通过互联网提供含有侵权沙盒分身功能源代码的“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”四款软件的下载、安装和运营服务。

罗盒公司还主张冠准航公司、奥斯坦公司、祥运公司与玩友公司构成共同侵权，承担连带责任。本院对此认为，准航公司、奥斯坦公司、祥运公司仅代玩友公司收取用户的会员费，其已对上述含有侵权沙盒分身功能源代码的四款软件具有著作权登记证书做了初步审查，再施加过高的审查注意义务不符常理，故仅凭代收会员充值款项的事实尚不足以认定该三公司与玩友公司构成共同侵权。罗盒公司的该主张缺乏依据，本院不予支持。

《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，罗盒公司主张以玩友公司的侵权获利计算赔偿数额，本院综合考虑以下侵权情节：1.涉案VirtualApp软件的源代码在上述四款软件中主要是实现沙盒分身功能，该功能是上述四款软件的基础功能，虽非应用层面的核心功能，但缺乏该功能则上述四款软件将无法发挥作用。2.上述四款软件在各个平台的下载累计上百万次，玩友公司虽抗辩存在刷量，但其提供的数据显示在华为应用市场的下载次数也有近二十万次，则玩友公司可以通过引流来实现流量的变现。3.罗盒公司涉案VirtualApp商业版本对外授权许可收费的情况。4.玩友公司收取上述四款软件会员费的数额，玩友公司因未提交源代码下载违反GPL V3协议才构成侵权，该数额仅是判赔考虑因素之一，因此本院对罗盒公司调查会员费流水的申请不予支持。5.玩友公司的侵权行为性质、侵权时间及拒不履行开源授权许可协议的情况。6.维权合理费用。罗盒公司为本案支付了公证费、鉴定费、翻译费。关于律师费，虽无法确定为单独指向本案一案，但罗盒公司聘请了律师出庭进行诉讼，本院酌情予以考虑。本院综合全案的证据情况，确定赔偿数额为50万元（包含维权合理开支），对罗盒公司超出前述数额的赔偿请求不予支持。

特别需要指出的是，以后涉案软件的贡献者以同一事实向玩友公司索赔的，若能证明其属于合作作品作者之一的，应基于前述赔偿数额向罗盒公司主张分割赔偿款。

裁判结果

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第十三条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告广州市玩友网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日立即停止侵害原告济宁市罗盒网络科技有限公司对涉案“罗盒（VirtualApp）插件化框架虚拟引擎系统[简称：VirtualApp]V1.0”的发行权、信息网络传播权的行为，即停止通过互联网提供含有侵权沙盒分身功能源代码的“微信视频美颜版”“微信视频美颜相机版App”“微信视频美颜相机”“微信视频美颜相机版”四款软件的下载、安装和运营服务；

二、被告广州市玩友网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告济宁市罗盒网络科技有限公司经济损失及维权合理开支共计50万元;

三、驳回原告济宁市罗盒网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费112700元，由原告济宁市罗盒网络科技有限公司负担72700元，被告广州市玩友网络科技有限公司负担40000元（该受理费已由原告济宁市罗盒网络科技有限公司预交，其同意被告广州市玩友网络科技有限公司就应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付，本院不作退回）。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审  判  长    谭海华

审  判  员    江闽松

审  判  员    裘晶文

二〇二一年九月二十九日

法官助理     刘合安

技术调查官  林奕濠

书  记  员    江丽雯

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