通道信托的实践与法律冲突（通道必读CSSCI）|PE实务
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通道信托的实践与法律冲突（通道必读）|PE实务
作者|刘光祥 方正东亚信托
微信|nanguanew
采编|刘乃进
微信|naijin02
本文之发布已获作者授权
摘要：通道类信托实务中，一般受托人仅仅承担事务性责任，但是根据《信托法》第三十条第二款，若受托人根据合同将信托事务委托第三人代理的，即使在合同中明确约定了委托人或委托人指定的第三人作为责任承担主体，受托人仍然要承担严格的无过错责任，此种规定已经与信托实务脱节，也与最新的《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》、《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》要求提供通道的一方承担风险的规定不符合。面对越来越复杂的信托事务，有必要修改《信托法》第三十条第二款，改变受托人无论在任何情况下均承担严格无过错的责任的状况。
截止至 2016年末，我国信托资产达到20.22万亿，其中典型的通道类信托业务--银信合作业务的规模就已经达到4.75万亿，达到整个信托资产管理规模的23.51% 。但通道类信托业务却可能引起受托人责任的争议，尤其在经济下行，在项目不兑付的时候，更容易引起纠纷。因为按照《信托法》第三十条第二款，当受托人将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任，即承担无过错责任。解释为严格责任的理由如下：首先，虽然《信托法》并未加上严格二字，但是从文义上讲，只要受托人将信托事务委托他人管理，在受托人没有过错的时候，受托人也要承担责任。其次，《信托法》在2000年6月的二次审议稿第28条第三款有如下规定：依法代理受托人处理信托事务的人，应当承担与受托人相同的责任。但信托法成文时将该条款删除 ，即是为了防止受托人将事务转委托给他人推卸责任，如果转委托，受托人也要承担严格的无过错责任。再次，根据当时信托法的立法背景，当时信托市场引起了市场混乱，已经被清理多次，信托法立法即是为了规范信托市场，对受托人严格规范，加重受托人责任。
但即使合同约定委托人自愿承担风险，但若依据《信托法》，受托人依然要承担责任，此种严格无过错责任已经不适宜信托业的迅速发展，本文接下来将分析通道类信托业务中，存在的法律规定冲突以及司法实践的现状，并分析了《信托法》第三十条第二款需要修改的原因，以及对修改《信托法》第三十条第二款给出了建议条款。
通道类信托业务概述及特征
通道类信托业务通常是业务实践过程中一个比较口语化的说法。通道类信托业务分为典型的通道类信托业务与非典型的通道类信托业务。
最典型的通道类信托业务来源于《商业银行并表管理与监管指引》（银监发〔2014〕54号）对跨业通道类业务的定义。通道类信托业务，是指商业银行或银行集团内各附属机构作为委托人，以理财、委托贷款等代理资金或者利用自有资金，借助信托公司作为通道，设立一层或多层信托产品等投资产品，从而为委托人的目标客户进行融资或对其他资产进行投资的交易安排。在上述交易中，委托人实质性承担上述活动中所产生的信用风险、流动性风险和市场风险等。
后来银行与券商资管、基金子公司等金融机构均有合作，因此通道类信托业务中的委托人相应的由银行扩大到包含券商、基金子公司、保险资管公司等诸多金融机构。事实上证券公司的定向资产管理业务、基金子公司的专项资产管理业务，保险公司的投联险业务，均常常作为银行的通道业务，定向资产管理业务、专项资产管理业务、投联险业务本质上也是一种信托关系 ，但本文主要讨论信托公司的通道类信托业务。
另外还有一种典型的通道类业务则是普通的事务类信托，例如，单一信托业务中，信托公司作为受托人向委托人指定的第三方贷款、投入股权，信托公司不负责尽职调查、不承担主动管理风险，此种通道业务并非仅仅与金融机构之间的合作，委托人可能只是普通的公司或者个人，由于信托公司仅仅只发挥通道的作用，所以信托业务实践过程中也称之为通道业务。以上两种均是典型的通道类信托业务。
在金融机构相互合作的信托实务中，除了典型的通道类信托业务之外，还经常出现委托人如银行完全隐名的非典型通道信托业务，主导项目的银行收取高额的保管费、咨询费、财务顾问费等费用，信托公司干的是通道业务，收的通道的费用，承担的却是主动管理型的责任，而银行在从所有的交易文本上看基本完全隐名，而实际信托产品投资产品的投资者一般均是银行客户，但按照合同约定，银行基本事实上不用承担相应实质风险。
即典型的通道类信托业务包含两种：金融机构与信托公司之间的通道类信托业务以及普通的事务类信托。非典型的通道类信托业务则是金融机构之间，委托人完全隐名的通道信托业务。
典型的通道类信托业务本质上是委托人（受益人）实质性承担信托业务活动中所产生的信用风险、流动性风险、市场风险、法律风险等各种风险，受托人仅仅发挥通道作用的业务。根据《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》典型的通道类信托业务共同特征一般如下 ：受托人将尽职调查报告的管理责任委托给委托人或委托人指定的第三方、信托的设立、信托财产的投向运用、后续管理、以及处分方式等事项均由委托人自主决定。受托人完全按照委托人的指令、或者委托人指定的第三人亲自处理信托事务或受托人按照信托文件指定的第三人负责处理信托事务，受托人不做主动积极性的管理。在实务中，除了主要依据上述规定外，最重要一点，则是看是否在合同中明确约定：在信托期限届满时受托人有权以信托财产原状返还给受益人或者延期至信托财产可变现时再交付受益人。
非典型通道信托业务就是只具备部分通道类信托业务的特征，受托人将部分管理职责外包给其他机构，在非典型通道信托业务中，特别是与银行合作的通道类信托业务中，通常是银行主导整个信托计划的运行，包括前期尽职调查、中期的项目设立、项目成立阶段的推介、项目成立后续的管理均由银行承担，即银行事实上已经分担受托人的绝大部分职责，如在推介职责中，关于介绍产品的结构、揭示产品面临的各种风险均由银行承担，信托公司与委托人基本不会见面，甚至银行为了留住客户信息，常常将委托人相关联系电话、住址保密，事实上一般非典型通道类信托项目的受托人的报酬率相比于银行也较低，银监会在《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知（征求意见稿）》也认为信托报酬率低是通道类信托业务的重要特征。虽然银行的收费费用一般远远高于受托人的信托报酬，但双方由于地位的不均等，银行出于强势地位，银行不会将承担主要风险的条款写进信托从而承担实质性风险，如此则需要作为受托人的信托公司承担主动管理风险，业界常常戏称信托公司是小姐的身价，丫鬟的命。
最近爆发的如中诚信托•诚至金开2号延期兑付项目则是非典型通道信托项目，中诚信托•诚至金开2号延期兑付后，中诚信托曾对媒体回应称，“诚至金开2号”项目发起和资金安排均由合作银行负责。银行负责信托计划的推介和代理资金收付，还负责信托资金的保管，监管信托增资款的后续使用。中诚信托收取的信托报酬为每年2.5%；银行收取的各项费用合计每年4.3%，其中资金保管费率每年0.5%，资金代理手续费每年1.5%，财务顾问费每年2.3% 。工行则辩称该项目是中诚信托自主尽调、自主审批设立、主动争取、自主管理的，并非所谓的银行通道业务 。之所以会出现上述状况，与通道类受托人的法律责任不明确有直接关系。
二
通道类信托受托人的严格责任的法律冲突与司法实践
中国通道类信托受托人责任的法律冲突
一方面，根据《信托法》第三十条第二款，受托人依法将信托事务委托他人处理的，受托人应当对他人处理信托事务的行为承担责任。《信托公司管理办法》第二十六条规定： “信托公司应当亲自处理信托事务。信托文件另有约定或有不得已事由时， 可委托他人代为处理， 但信托公司应尽足够的监督义务， 并对他人处理信托事务的行为承担责任。即使是典型通道类的信托业务，若受托人将前期尽职调查、中期的项目设立、项目成立阶段的推介、项目成立后续的管理职责交由委托人或委托人指定的第三人负责，即使在合同中明确约定了相应的责任承担主体，受托人仍然要承担责任，《信托法》第三十条第二款规定是要求受托人承担严格无过错责任，而在非典型的通道类信托业务中受托人的责任，在合同没有明确约定委托人的相应责任的情况下，受托人的责任更是难以推诿。
另一方面，《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》( 国办发［2013］107 号) 和《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》( 银监办发［2014］99 号) 均明确要求规范金融交叉产品和业务合作行为时都提出，必须以合同形式明确项目的风险责任承担主体，提供通道的一方为项目事务风险的管理主体，即典型的通道类信托业务，一般应该由委托人来承担责任，即不需要严格遵守《信托法》第三十条第二款的相关规定，即使是通道业务，也必须由受托人承担严格的无过错责任。而显然，《信托法》是全国人大常委会通过的立法，其效力级别高于行政法规与部门规章，《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》则属于行政法规，《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》属于部门规章，即法律与行政法规与部门规章已经出现了不一致情况。法律冲突直接影响到受托人责任的认定。
在通道类信托业务中，被监管部门发现且处罚的，一个典型案例是上海某券商通道业务案，（定向资管计划本质上也是一种信托关系，本文不再论述）。某银行以该券商为通道，以定向资管计划形式，再委托另外一银行为某公司某项目贷款，但事后发现该项目为虚假项目，虽然根据合同，该券商并不需要承担项目失败的风险，但是监管部门最终处罚了该券商。
该券商对此处罚颇有争议：通道业务既然是被动管理业务，那么券商只是提供交易结构设计，往往不需要进行尽职调查，而且这些权责在法律合同中已经明文规定，发生风险一般不需要负责的。 因为依据《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》，委托人应当承诺对证券公司根据投资指令从事的投资行为承担完全后果，自行承担投资风险，并处理相关纠纷。在定向资管计划也是信托关系的前提下，监管部门处罚的依据可能是依照《信托法》第三十条第二款，因为受托人依法将信托事务委托他人代为处理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。即监管部门并没有完全按照《关于规范证券公司与银行合作开展定向资产管理业务有关事项的通知》与相关合同来处罚券商，而是依照《信托法》第三十条第二款来处罚券商。虽然券商将相应尽职调查等职责委托给委托人，但受托人依然需要承担责任。2016年7月刚刚颁布的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第五条也明文规定， 证券期货经营机构开展私募资产管理业务，管理人依法应当承担的职责不因委托而免除，即与《信托法》第三十条第二款保持了一致，但是什么是受托人依法应当承担的责任？通道类受托人的责任依然并不明确。
信托法立法人王连洲也认为：信托法第三十条第二款施加给受托人的限制以及责任未免显得太重了，应该明确受托人转委托的特殊情形以及承担责任的边界，尤其应指出转委托的法律责任 。
2
中国通道类信托受托人责任司法实践
现行的关于通道类信托业务纠纷不多，在不多的通道类信托业务纠纷中，司法机关及仲裁机构均认为受托人承担无过错责任过于严格。
有一笔典型的银信合作的通道类案例： 2004 年 11 月，太原光大银行以其实际控制的公司的名义（以下简称光大银行案），委托安信信托资金8000万，给新凌公司放贷款，用于公路建设项目。但实际信托资金用于公路建设仅为 5350 元，剩余资金被挪用。法院最终认为，从本案的资金流向和账户实际控制情况来看，新陵公司的账户开设在太原光大银行的账户，被挪用的资金是通过开设在太原光大银行的系列账户进行资金流转。结合太原光大银行实际控制了上述账户，法院认定导致账户资金被挪用是太原光大银行实际控制了上述系列账户所致，而非安信信托监管不力，故安信信托对此不应担责。
事实上，若严格按照《信托法》第三十条第二款规定，即使是太原光大银行实际控制了上述系列账户所致资金没有用于真正用于新陵公路建设，安信信托也有责任，根据《信托法》第三十条第二款规定：信托公司应尽足够的监督义务， 并对他人处理信托事务的行为承担责任。安信信托作为受托人，应尽到足够的受托人责任，即使被挪用，受托人也要承担无过错责任。但法院却未引用上述规定，而直接根据实际责任情况，判定安信信托不承担赔偿责任。
另有一笔典型的普通事务通道类信托案：2002年8月，某信托公司接受通用公司委托，将通用公司的1200万元委托信托公司全部投资到求是公司，受托人按照信托合同约定，委派通用公司法定代表人高某经营求是公司。之后高某将求是公司帐户资金1500万元全部抽逃转回通用公司。一审杭州市西湖区人民法院认为：根据《信托法》的规定，“受托人应当自己处理信托事务”，“受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任”。浙江高级人民法院则认为：信托公司委派的高某将上述注册资本金全部抽逃转回浙江通用科技公司，其行为明显违反《公司法》和公司章程的有关规定以及《资金信托合同》的相关规定 。
事实上，在上述通道信托业务中，一审法院依据了《信托法》第三十条第二款的规定，要求信托公司承担责任，但在受托人按照委托人的指令即由高某来管理求是公司时，依照《信托法》第三十条第二款要求受托人承担责任显然并不合理，所以浙江省高院判决信托公司承担责任的依据是《公司法》、《资金信托合同》以及求是公司的章程，而不是依据《信托法》第三十条第二款的规定。
我们可以看到，在通道类信托业务中，特别是在受托人按照信托合同及委托人的指令行使受托人管理职责时，或者有充分证据证明委托人或委托人指定的第三人行使实际受托人职权时，即使委托人或委托人指定的第三人未直接与受托人约定明确的权利义务关系，法院、仲裁庭一般均会排除或者故意不引用《信托法》第三十条第二款规定 ，因为受托人若按照信托合同或委托人的指令行使职权，依然要承担严格无过错责任，受托人责任过于巨大，有失公平。《国务院办公厅关于加强影子银行监管有关问题的通知》是国务院办公厅2013颁发的文件，《中国银监会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》中国银监会办公厅2014颁发的文件，其均要求明确通道类责任的主体承担，而《信托法》制订于2002年，《信托法》第三十第二款的规定已经落后于信托业的发展。
三
通道类信托受托人严格责任的不合理性原因
不符合公平公正、风险与收益匹配原则
信托本质上是因为当事人因时间精力、能力或其他原因所限不能亲自处理事务， 委托受托人代为管理财产而产生的一种制度。但信托不是债权关系，信托制度只是保证受托人依照信托目的适当地管理信托财产、处理信托事务， 而不是绝对保证信托财产绝对不受损失或受益人绝对的获取信托利益，《信托公司集合资金信托计划管理办法》等法律也明确信托计划不承诺保本和最低收益，信托公司依据信托计划文件管理信托财产所产生的风险，由信托财产承担。
同代理制度一样， 信托其实是委托人能力的一种延伸， 对于在委托人处于类似情况下或者受托人在同等条件下均无法避免损害的场合，委托人需要承担此种情形下的不利后果。如果受托人并无过错， 对于正常的经营管理风险， 让受托人承担显然不公平，委托人应自行承担风险方才公平。另外，委托人与受托人之间是一种人身信任关系，选任受托人的本身即存在一定的风险， 从此角度委托人也应承担此种选任的风险。同样，若受托人尽到了选任第三人的相关监督义务责任，则受托人不需要承担因为第三人的过失而带来的相应风险。现实生活中大量存在的是商业信托，由于商业运作不可避免地会存在一些商业风险，根据收益与风险相一致的原则， 双方当事人应当合理地分担在商业运作过程中可能产生的风险。任何只享受收益而不承担风险或者将所有的风险都强加于一方头上的做法， 都违背了公正公平的法律理念。
现代社会中，无过错责任往往适用特殊法定侵权，而关于无过错责任原则的免责事由的种类通说认为应包括不可抗力、受害人过错和第三人过错三种 。
不可抗力是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，若不可抗力发生仍然需要受托人承担责任显然不够合理。其次就是受害人过错；它要求受害人要对自己行为承担责任。在做出某项行为之前，必须慎重考虑，否则，该受害人无权获得赔偿。让受害人为自己的过错行为负责，如此可以减轻加害人的负担，也体现了法律的公平原则；再次是第三人过错。当第三人过错是是损害发生的唯一的原因时，可以作为被告的免责事由，虽然无过错责任可以有效地保护处于明显弱势地位的受害者的利益，但无过错责任的局限性在于即在行为人没有过错的情况下，使其承担民事责任的依据不是很充分，尤其当损害是由第三人造成的时候，让被告来承担责任并不符合公平公正原则。
我们也可以看到，信托公司完全是因为委托人指定的第三人抽逃出资，若按照无过错侵权责任的免责事由，受托人是可以免责的，因此浙江省高院并没有引用《信托法》三十条第二款规定要求受托人承担责任。光大银行案中，同样是光大银行控制了银行账户，太原光大银行既是实际的委托人，又是导致过错的第三人，按照无过错侵权责任的免责事由，受托人同样可以免责。而《信托法》三十条第二款规定，受托人依法将信托事务委托他人代理的，应当对他人处理信托事务的行为承担责任。即信托法规定的严格责任没有任何免责事由。
2
受托人严格责任制度已经落后于现代信托发展
首先，信托功能发生了变化。
最早期的信托是民事信托，委托人设立信托的目的主要是为了转移土地，不用向国王交严苛的赋税，所以信托制度的主要功能是用于财产的转移，受托人仅仅是土地的保管人、传递者，并不需要履行积极、主动的管理权利，一般受托人也无回报，同时也无重大的责任。总之，传统信托的最主要功能是财产转移，而这种信托事务相对比较简单，受托人无须委托他人另行处理，自身一般就可以处理。
与传统民事信托相比，现代信托法所面临的信托功能、信托状况，物质条件等均发生了变化：（1）信托财产由早期的家庭不动产为主，变化为现代的金融性财产为主；（2）信托受托人由早期的个人承担，变化为现代的专业人士或机构承担；（3）信托的功能由早期的财产转移，变化为现代的财产管理；（4）由无赏为主到现代有赏为主 。
金融性财产的复杂性、现代财产的管理积极性、信托管理事务的有偿性要求必须利用专业人士来管理，《中国银监会关于加强信托公司主动管理能力有关事项的通知（讨论稿）》就明确规定信托公司对于投资类主动管理信托项目，视专业领域的不同，可以选择外部专业顾问机构为信托项目提供专业服务。典型的选择外部专业机构的如证券投资信托，《信托公司证券投资信托业务操作指引》(银监发[2009]11号 )明文规定了在信托文件事先另有约定的情况下信托公司可以聘请第三方为证券投资信托业务提供投资顾问服务，而在证券投资信托中，一般委托人均会要求一定的收益率，受托人也会竭尽全力达到信托合同的预期收益率，受托人管理时更加积极主动的去管理信托财产，或者委托人指定第三人为其管理信托财产，如此受托人才可以得到一定的信托报酬，以及提取一定的业绩报酬。
信托从简单的转移性功能到管理性功能转变、现代金融性财产管理复杂性以及委托人、受托人对物质利益的追求必然要求受托人履行积极的管理义务，受托人的权利需要得到扩张。受托人权利的扩张，对应的是受托人的义务减轻，承担严格无过错责任不利于现代信托业的发展，尤其在受托人依据委托人意愿将职责委托给指定的第三人管理信托财产时。
其次，受托人亲自管理义务的弱化。
早期的亲自管理义务确定于英国古老的不得委托规则。英国 1841 年 Turner v. Corney 判例中则确立了信托受托人“不得委托规则” 。早期民事信托中，委托人对受托人的信赖最为重要。另外一个原因是在相当长的时间内，如果受托人违反受托人管理义务，受益人无法寻求司法救济。因此委托人选择受托人，最看重的是受托人的品格，对于受托人的个人人身信赖，法律禁止受托人擅自将受托人管理职责再自行转委托给委托人不知情的第三人。
信托实务从民事信托为主发展到商事信托为主，受托人必须亲自履行受托人责任呈逐渐递减状态。甚至我们可以看到，在英国的推定信托、法定信托中，完全看不到委托人对受托人的信任要素。在中国信托实务中，委托人设立信托在很大程度上是出于对信托制度本身的信任，对于信托公司作为正规金融机构的信任，对于信托公司股东的信任，对于受托人管理信托财产能力的信任，并非具体到信托公司的某个人投资者能力信任。亲自管理义务是否是受托人的本质性义务已经有所松动，英国学者奥克利教授认为只有忠实义务、最低程度的信息披露义务才是受托人责任中最核心，且不可减损的内容 。美国、英国、日本最新的信托法的修改也显示了亲自管理义务并非是受托人人不可减损的义务。
英国1925年前的判例，法院一般判决：在受托人认为有必要的时候可以委托他人处理信托事务。英国《1925 年受托人法》中第 23 条第 1 款则明文规定，受托人或个人代表无论是否必要，可以雇佣一位收取报酬的代理人，而不必亲自做这些事情。《2000 年受托人法》第 11 条规定了信托受托人雇用代理人的权力。信托受托人除了分配信托财产、用信托财产支付费用、指定受托人的权力、信托文件或法律授权的将受托人只能委托人他人管理的权力等，受托人可以授权任何人作为代理人，行使其全部或部分可委托的职能 。可见，委托人的转委托权是在逐步扩大的，亲自管理义务在弱化。
美国信托法来源于英国，早期同样严格规定受托人不得转委托，但随着社会的变化，受托人往往需要从专家获得帮助，传统的 “不得委托规则”要求受托人在获得建议后，必须独立地自主的对建议进行评估判断是否采纳，但是这些评估和判断往往只是走走过场，与事实上的委托并无差异。美国在第二版《信托法重述》中对不得转委托规则有所松动：对受益人负有义务，不得将合理要求受托人应亲自履行的行为委托给他人去做”，即所谓的“不得委托规则”。而在美国第三版《信托法重述》更是完全改变不得委托规则：受托人有义务亲自履行受托人的职责，但作为一个谨慎的人可以把一些职责委托别人行使时除外。即只要受托人认为自己履行了谨慎义务，则受托人可以将管理职责委托他人行使。
大陆法系引进信托法较早的是日本，日本引进时也同样参照了英美法系的不得委托规则。1922 年《日本信托法》如同早期英美法系国家的规定，以受托人不得委托规则为原则，以允许转委托为例外。但在最近一次修改时，《2006 年日本信托法》第 28 条 则做了大量的修改，基本上完全修改了不得转委托规则，从根本上否定了受托人必须要亲自执行信托事务的原则，而是规定了只要符合信托目的则可以向第三人转委托的原则 。
总之，现代信托法，无论英美法系信托法还是大陆法系信托法，都废除了严格意义上的不得委托规则，弱化了亲自管理义务。
3
现代信托的安全价值已经弱势于效率价值
早期信托主要是民事信托，而民事信托的主要功能是有效转移财产，并不需要使财产增值或防止通货膨胀，因此转移财产的安全性放在首位，信托制度的设计以安全为首要价值。在现代商业信托之下，信托财产越来越复杂，信托目的也不仅仅是财产的安全转移，而是追求更高的收益。现代信托的功能定位于财产管理，它以通过财产管理实现财产的增值为宗旨，因而其制度的设计以效率为主要价值导向。
若信托事务事事必须由受托人进行裁断，面对复杂的信托事务，尤其是受托人并不精通于擅长领域的信托事务，受托人可能会力不从心，若不允许转委托给专业的第三人，受托人很难有效进行管理。即使勉强进行，也可能造成效率低下。效率价值观的出现，需要受托人跟上委托人的意愿，实现信托财产的保值、增值或其他特定社会目的，因此必须修改信托相关法律制度，实现效率价值优先，兼顾安全价值的信托法律制度。
在效率价值优先的情况下，信托法律制度必须充分考虑受托人与委托人之间以及受托人与受益人之间的权利义务关系，主要是需要增加受托人的自由裁量权、投资权，改变了受托人的严格无过错责任以及不得委托规则，但在增加受托人权力的同时，也需要规范受托人的相关义务。对受托人与委托人（受益人）之间权利义务变化实际上反映了信托制度从安全价值优先到效率价值优先的发展趋势。早期各国信托法一般要求受托人承担绝对无过错责任，但现代信托法已倾向增加受托人的自由裁量权，缓和受托人的责任，尤其在受托人按照委托人意愿行使职权时，同时，为防范受托人与第三人擅自利用职权的不当行为，信托法相应规定了受托人的诸多义务，如忠实义务、谨慎投资义务等等，第三人需要承担与受托人同等法律责任，因此第三人也需遵守受托人的诸多义务，第三人此时等同于受托人。
我国信托业在刚刚起步阶段，由于信托是新生事务，受托人管理职权不规范、法律制度上的不健全、监管机关没有经验、国内市场信用经济不够成熟等原因，造成信托业发展一度混乱的局面。信托法的立法正是为了改变上述现状，为了避免不正当经营的信托受托人利用转委托的制度损害信托受益人权益，因此对信托受托人，在行使委托权课以严格无过错的责任是国内立法环境及信托市场所决定，此时安全价值优先。但我国《信托法》颁布已有十五年，信托业已经步入了“一法三规”的正轨。截止至 2016年第二季度，仅仅银信合作业务的资产规模已经达到4.38万亿，还有更多的银证（证券公司）合作，银基（基金子公司）合作，另外还有更多的非典型通道类信托业务等等，相应其资产规模远远高于4.38万亿，为了适应社会的发展，良好的处理复杂的信托事务，为了更高效率的履行受托人责任，同时也为了避免不必要的司法纠纷，有必要修改不区分任何情况，均要求受托人承担严格无过错责任的现状。
三
对通道类信托受托人严格责任的完善建议
信托功能的现代化要求受托人必须履行积极的管理职责，尤其是受托人的投资权利、委托权的扩张，而受托人权力的扩张必然要修改受托人的严格无过错责任，受托人责任需要兼顾安全与效率，同时权衡受托人权力与受益人利益的平衡。通道类信托受托人责任本质上是将受托人的部分职责委托给他人行使，下文将主要学习比较国外（境外）对信托受托人责任转委托给他人的规定，并在此基础上建议修改《信托法》第三十条第二款。
对通道类信托受托人责任的修改建议
国外（境外）信托受托人转委托责任的规定
在受托人责任方面，英国1925年前，若受托人委托给第三人行使信托事务只能，则需要对第三人的行为承担严格的无过错责任。但《1925年受托人法案》第23条、第25条规定，受托人只要是善意雇用第三人的，对第三人的过失行为不承担责任。《2000 年受托人法》则进一步明确，依照《2000 年受托人法》第 22 条规定，信托受托人对雇用的代理人负有监督义务；第 23 条规定：除非信托受托人未依法履行谨慎义务，信托受托人对雇用代理人的代理行为或过失不承担责任 。即受托人的责任是在逐步递减：从受托人对第三人的过失承担同等责任→除非未履行谨慎义务，才需要承担第三人处理信托事务不当的责任。
同样，美国也对受托人责任相关的转委托等进行了详细的规定，美国2000 年《统一信托法典》第 807 条规定，需要受托人在转委托履行合理的注意、技能和谨慎义务，选任代理人，按照信托目的、信托条款设立委托权的授权范围，且需要定期对第三人的代理行为进行评估等条件下，受托人才能对经授权的信托事项行为不负有法律责任 。
2006 年《日本信托法》第 35 条对信托受托人委托处理信托事务过程中对第三人的选任和监督义务作出了具体的规定。 即在 1922 年《日本信托法》中，信托受托人委托信托行为中约定的第三人处理信托事务时，信托受托人需承担对该第三人的选任和监督义务。而在 2006 年《日本信托法》中，在受托人按照信托合同以及根据受托人指令，让约定的第三人代为处理信托事务的情形，信托受托人对第三人不负选任和监督责任，仅仅在该指定第三人处理信托事务不恰当的情况下负有通知受益人、解除对该指定第三人的委托或采取其他措施的义务。
但日本的《信托业法》对于受托人的标准高于《日本信托法》的标准，《信托业法》关于受托人免除责任的规定要严于《日本信托法》的规定 ，，但日本《信托业法》对于受托人责任的标准更加适合主动管理信托责任。
我国台湾地区《信托法》第 25 条、第 26 条规定受托人应自己处理信托事务。但信托行为另有订立或有不得已之事由者，得使第三人代为处理。受托人依前款但书规定使第三人代为处理信托事务者，仅就第三人之选任与监督其职务之执行负其责任。对信托受托人而言，在法律允许其将信托事务委托给第三人进行处理时，仅对就第三人的选任和监督负有法律责任。
总之，在通道类信托业务中，关于受托人委托第三人行使信托管理事务时，对于合法的转委托，受托人只需对第三人的选任、监督承担责任；在受托人按照信托合同以及根据受托人指令，让约定的第三人代为处理信托事务的情形，信托受托人对第三人甚至都不用负选任和监督责任。
中国通道类信托受托人严格责任的修改建议
中国《信托法》第三十条第二款对受托人委托第三人处理信托事务，规定了最严格的无过错法律责任， 即受托人将信托事务委托他人代理的，不管其主观上有无过错， 均应对他人处理信托事务的行为承担无过错责任。这一规定表面上有利于对受益人利益的保护，但不加区别地要求受托人对第三人的所有行为承担无过错责任，会促使受托人做一个保守的胆怯受托人，最后可能无法达到为受益人利益最大化要求，从而损害受益人的利益。
在通道类信托业务中，若委托人已经承担相应受托人职责，如前期尽职调查、中期的信托管理、后期的风险处置等，委托人承担相应风险，且合同已经有所约定的情形下，让受托人承担相应责任不再合理，而应按照合同约定，应由委托人自行承担相应风险，受托人仅仅承担事务性管理责任风险，受托人按照信托合同或委托人的指令，指定第三人处理信托事务时，受托人对委托处理信托事务的第三人不负有选任和监督责任。但受托人发现第三人处理信托事务不恰当时，则需要通知委托人（受益人）。
另外，美国已经通过判例形成了《谨慎投资人规则》 ，中国相比于美国，在受托人的谨慎投资规则上面基本尚未有相关规定，在未有较规范的谨慎投资规则之前，且在信托业尚有诸多不规范行为时，若大踏步学习过错责任原则 ，则可能对受益人保护不足，因此建议暂时仍然保留受托人的无过错责任原则，仅仅就通道类信托业务专门受托人责任专门作出相关规定。
具体修改建议条款为增加第三十条第三款：当信托合同中约定了信托委托事务指定的第三人，或者信托合同中规定受托人须根据委托人或受益人的指名，将信托事务委托给第三人处理时，在这两种情况下，信托受托人委托该指定的第三人或被指名之人处理信托事务时，对委托处理信托事务的第三人不负有选任和监督责任。如果信托受托人发现该指定的第三人或被指名之人处理信托事务不恰当时，负有将该种情况通知受益人、解除对该第三人的委托或采取其他措施的义务。
2
通道类信托第三人需要承担同等受托人责任
国外（境外）信托转委托第三人有同等受托人责任
第三人的责任问题在日本、台湾等地区，则规定的较为全备。如《2006年日本信托法》第26条第3款规定，代替受托人处理信托事务者，与受托人负有同一责任。我国台湾地区《信托法》第26 条规定，前条但书情形，该第三人负与受托人处理信托事务同一之责任。
依据上述日本、台湾的相关规定，第三人受受托人委托处理信托事务时，处于信托受托人的地位，需要对受托人与信托委托人或受益人同时负法律责任。台湾学者认为代受托人处理信托事务的第三人，虽与受益人、委托人无直接的法律关系，但其所代为处理信托事务的结果，对受益人或信托财产影响重大，其地位实与受托人相当，自应负与受托人处理信托事务的同一责任 。
《美国统一信托法典》对受托人进行了较好的约束，即受托人需要履行《谨慎投资人规则》等规定的受托人职责，同时规定代理人为了履行代理职责，负有在授权条款的情况下对信托事项行使合理的注意义务。第807条规定，在本法的规定下，代理人接受信托受托人的代理权力和义务时，受制于本法法院管辖权的规定，因此事实上第三人因上述条款而间接进人到了信托关系之中，而不再与受托人之间仅仅为相对性的合同关系，而是有更多信托法上的权利义务关系。
虽然英国信托法对第三人是否对受益人直接负责，没有明确的成文法规定，但在英国审判实践中，法院往往在第三人明知地接受或处理信托财产或者明知地协助受托人违反信托情况下使第三人为推定受托人而让其承担责任，即英国一般以推定信托的名义让第三人承担责任，从而解决了第三人是否对受益人承担直接责任的问题 。
无论英美法系的英国、美国、大陆法系的日本、台湾地区的法律制度中，均对受托人将信托事务委托第三人代为处理时，需要第三人与受托人承担同等受托人责任。
中国通道类信托第三人承担同等受托人责任的修改建议
信托法要求需要以受益人利益最大化为原则，因此受益人利益是信托法律制度的核心，委托权也是为了保护受益人利益而设置的一项灵活法律制度。 但我国《信托法》第三十条第二款规定是受托人与第三人是委托代理的关系 ，处理相关信托事项的法律后果由受托人承担。根据《合同法》第四百零六条 规定，第三人除存有故意、重大过失或者过错责任，受托人只能要求第三人承担责任，但是作为信托的委托人与受益人，则无法直接要求第三人承担责任。即在受托人委托第三人处理信托事务时，在信托财产遭到损失时，委托人和受益人认为受托人、第三人没有尽到合理义务，委托人或受益人只能根据《信托法》第二十二条、第四十九条的规定，撤销受托人的行为，或者根据《信托法》第二十三条、第四十九条的规定，解除受托人的职责，但却不能直接追究第三人在信托事项的法律责任，因而这种救济是不充分的。所以在爆发的中诚信托诚至金开2号延迟兑付案件中，才爆发了投资者维权，但银行、信托均拒绝承担责任的结果。
从立法上看，日本、台湾地区等有明确规定，在受托人将信托事务委托第三人处理的情况下，第三人与受托人承担同等受托人责任。英国采取的是推定信托的方式让第三人承担与受托人同等责任，由于中国暂时没有承认推定信托，以推定信托的形式让第三人承担与受托人同等责任在中国有较大障碍。美国采用的是首先规定受托人遵守谨慎投资人规则，其次第三人则负遵守委托条款的义务。
对中国而言，与美国第三人负遵守委托条款的义务的规定相比较，采用日本、台湾“第三人与受托人承担相同的法律责任”更加有利于加强对受益人利益的保护，同时也更加适合中国国情。首先：若受托人与第三人承担同等责任，《信托法》以及信托合同条款中对于受托人的标准比一般委托条款义务更高，善良管理人注意义务、忠实义务、谨慎投资义务等义务均适用于第三人，只要受托人需要遵守的义务，第三人同样要遵守。如此可以避免受托人利用第三人谋取私利，最大程度的防止受托人与第三人串通，发生的道德风险的可能性，从而最大程度的保护受益人的利益。其次：美国的谨慎投资人规则对于受托人的权利义务关系比较明确，受托人会主动将这些权利义务关系转到给第三人，而在中国未有规范的谨慎投资人规则前，若仅仅遵守委托条款的义务，容易让第三人钻法律的漏洞，甚至发生受托人与第三人共谋的可能性。
100年前的《1922 年日本信托法》就规定的非常清楚，第三人代替受托人处理信托事务时，与受托人负同等法律责任 ，而我国信托法依然未有上述条款。事实上《信托法》在2000年6月的二次审议稿第28条第三款规定：依法代理受托人处理信托事务的人，应当承担与受托人相同的责任。但2001年4月的三次审议稿时却将这一款删去了 ，因此有必要将上述历史款项重新写入《信托法》。
而对于非典型通道类信托的第三人责任，虽然未有相关合同约定，但若有相关证件证明第三人事实上执行了受托人的相关职责，为了保护受益人的利益，则可以以法律的形式直接规定第三人承担与受托人一样的受托责任，以保护委托人（受益人）的利益 ，类似于英国的推定信托。因此，为了适应现代信托的发展，有必要修改信托法第三十条第二款，具体建议修改条款如下：
第三十条第二款：受托人依前款规定，将信托事务委托第三人代理或受托人与第三人未签订合同，在有充分证据证明第三人事实承担相应受托人职责的情况下，第三人就受托事项负有受托人处理信托事务同等责任，受托人与第三人承担连带责任。
五
结语
信托实务的复杂性决定了信托法必须跟进时代的步伐，特别是通道类信托业务，若不及时解决，将会成为信托司法纠纷的引爆点。对于通道类信托业务，需要改变信托法第三十条第二款规定不区分任何情形，一律要求受托人承担严格无过错责任的僵硬死板。若受托人根据信托合同或者委托人（受益人）的指令交由第三人处理，则受托人仅仅承担事务性管理责任，不承担选任、监督第三人的职责；若受托人不得已或者根据紧急情况将信托事务委托他人处理的，则受托人仍然需要对被委托的事项承担责任。同时为了保护委托人（受益人）的利益，即使受托人与第三人未签订合同，在有充分证据证明第三人事实承担相应受托人职责的情况下，被委托的第三人与受托人处于同等责任，委托人（受益人）则可以直接要求第三人承担更高标准的受托人责任。
本文来自于《经济法学评论》，中国人民大学经济法学研究中心主办，CSSCI法学类集刊。
作者：刘光祥
清华法学院硕士，就职方正东亚信托。
…………正文完…………
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