法官与“法律的成长”

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文 | 马建红

来源 | 马建红的法律博客

有时候挺庆幸自己从事的职业是法学教师而不是法官。虽然都是吃法律饭的，不过法学教师更“务虚”，你可以在课堂上把古今中外的法律评头品足一番，也可以写文章说一说自己的立法建议或对策，还可以在微博上质疑一下已决或待决案件，因为离实际的法律“远”一些，所以即便说错了话，也不需要负什么责任。法官就不同了，虽然绝大多数人都只是每日里上班开庭、写判决书，过着波澜不惊的日子，但却随时有可能成为某个饱受争议案件的风暴眼的中心。或许因为在“彭宇案”中“推定”了一下，你就成了某类案件的代名词；你可能因为审了薄熙来的案子，顷刻间成为世界瞩目的焦点；你审理的案件的代理律师碰巧是个“死磕派”，那你就等着收获网民的各种问候吧；甚至当你像无锡中院的法官那样在判决书中用了一个感叹号，也立马会引来一片惊呼。你这会儿或许是某个有争议案件的围观者，说不定过几天它就到了你手上，天上掉馅饼砸你脑袋的概率虽小，案子来的可能性却是有的，比如说山东的法官本来觉得河北的聂树斌案和自己没啥关系，可你还真的就成了这一锤定音的人物，你的裁定或判决会影响很多人的命运。法官工作的“务实”，使他们成为离法律最近、也是最能体味“法律的成长”的人。

曾经问过几位法官朋友，假如由他们来“经手”内蒙古的呼格案，他们会怎么判。一位老法官的回答很让人深思，他说，这样的案子如果放在案发时来审理，他可能也会判呼格死刑，轻的话也会是死缓；要是在当下，则肯定判无罪。之所以如此，主要在于适用原则的变化，以往是“疑罪从轻”，现如今是“疑罪从无”；原来的法律以打击犯罪为主，尤其是在“严打”期间，这会儿则要注重保护犯罪嫌疑人的合法权益。法官裁量的准据不同，判决当然也不一样，这和是否有“真凶”赵志红来“认领”案件无关，也和法官的素质、水平的高低无关。如果案件发生在今天，呼格和聂树斌可能不会死，佘祥林和赵作海也不用坐那么多年的牢，等待“亡者归来”。“说到底，还是因为我们的法律有了进步。”

说实话，老法官的“总结”多少让人有些意外。当这些案件最初被披露出来的时候，我和许多人一样，在对当事人深表同情的同时，也把冤狱的发生想当然地归咎于案件的承办人，推定他们有枉法裁判的“嫌疑”，却甚少从制度层面去思考。平时为了写文章，也会关注一下“人权入宪”的意义，讲课的时候，也会分析“疑罪从无”对保护犯罪嫌疑人合法权益的价值，当遇到具体案件时，仍然可能滑入想当然的境地。这位法官在“私聊”中表达这样的见解，相信他对法律进步的认同是发自内心的，是一个身处其中、不时可能需要为某个已结案件负责的法官的切身体会。

在日常生活中，我们每个人可以从生意好不好做、工资够不够花等方面，判断经济发展的好坏和生活水平的高低，而对法律的进步与否，则当以法律为“饭碗”的法官判断最为精准。从这个角度看，呼格案的意义不仅是对一个个案的平反，其背后反映的正是我们时代“法律的成长”的侧面。

明眼的读者可能已经看出来，“法律的成长”一语，借自二十世纪美国“最伟大的法官之一”卡多佐的名著《法律的成长》。毋庸置疑，不管用什么指标来衡量，当今的美国都是一个标准的法治国家。然而正像“罗马城不是一天建成的”，美国法治的发展也经历了诸多曲折。除却种族隔离这一常让人诟病的“沉疴”外，一个个宪法判例记录的正是权利法案中每一项民权维护的过程，卡多佐将法律与“成长”这一拟人化的用语结合在一起，也道尽了美国法律进步的艰辛。

法律的“成长”是一个动态的过程。在英美法系国家，法官因其拥有的“造法”功能而主导着法律成长的进程。在遵循先例的总原则下，是机械地适用判例以维护法律的稳定，还是创制新规以适应变化了的社会需求，是法官必须做出的选择。卡多佐在其著作中用信手拈来的案件，例证了法律成长的艰难。今天，男女平等原则早已为大多数国家宪法所确认，在诉权方面自然也不存在性别的限制。但在卡多佐著书的年代（1923年，严格地说是在其演讲的时候，《法律的成长》根据卡多佐在耶鲁大学的讲稿整理而成），女性仍没有与男性一样平等的诉权。在“奥本海姆诉科瑞德案”中，上诉法院认为女人无权就通奸提起诉讼，理由是根据科克侯爵时代的先例，认为女人缺乏诉讼能力，因为“在那个时代，人们宣称男人对于妻子的身体是有财产权的，而妻子对于丈夫的身体却没有任何权利。”“在那个时代存在着这样一种规则，女人不得就不法行为提起诉讼，除非她的丈夫与她一起作为原告参与诉讼。”上诉法官用确立于17世纪初的规则，裁判发生在20世纪初的案件，确实让人匪夷所思。作为英美法系的法官，固然要固守先例，但当“社会、政治和法律改革都会改变性别之间的关系，会使得女人同男人处于平等的地位”时，法官也应在判决中积极回应这一趋势，而不是以“合乎先例”的方式去阻碍它。当然，卡多佐也通过“繆勒诉俄勒冈州案”，即俄勒冈州限制女性劳动时间的法律是否违宪的案例，为法官促进法律的成长提供了“正面”教材：尽管传统的契约自由原则应该遵守，但对妇女的生命健康更需要加以特别的保护。因为在案件发生的年代“对妇女工时不加限制已被人们感到是一种罪恶，几乎每个地方都认为有必要用法规对这种罪恶加以限制。”

与英美判例法国家的法官相比，中国的法官虽然在主导和促进法律的成长方面没有太大空间，但在“实现”法律的成长方面却大有可为。近年来，我国对保障公民合法权益做了很多规定，然而，如果没有法官的运用，纸上的权利依然不能称之为权利，可以说，在法律成长的落实方面，中国的法官起着主导的作用。

比如说，与古代允许有条件地使用刑讯逼供以获取犯人口供相比，当代法律严禁刑讯逼供，但在司法实践中，刑讯逼供却屡禁不止，在呼格案、佘祥林案、赵作祥案等这些冤案中，都能看到刑讯的鬼影，其原因就在于通过刑讯获得的口供仍然可以作为定罪的重要证据被采信。刑讯的存在可能导致司法的不公，也有悖于对刑事被告的人权保障，为此，我国刑诉法及司法解释都规定了关于非法证据排除规则，即执法机关及其工作人员适用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳。而证据是否因非法而被排除，其裁决权即掌握于法官之手。当越来越多的法官对由“兄弟单位”公安、检察机关输送的证据，不再照单全收、一律推定为“合法”时，相较以往的“严禁”的形同虚设而言，法律的这一成长点就能得以实现。

当然，法律的成长的实现，除有赖于法官的推动外，还需要其他法律参与人比如刑辩律师的积极配合。我国古代法律是不允许律师辩护的，“挑词架讼”的“讼棍”会受到惩罚，案件能否公正判决，只能寄希望于包拯这样的清官的出现。在民国时期发展的风生水起的律师制度，在建国后也因其替“坏人”说话而取消。改革开放后，律师制度恢复，且在维护当事人合法权益方面发挥着越来越重要的作用，薄熙来案庭审中当事人和律师辩护权的充分行使，更让人重拾对司法的信心。近几年，针对程序瑕疵等审判陋习进行“死磕”的律师也“应运而生”。平心而论，尽管有不遵守程序、不按审判规律办事而“胡来”的法官，但其毕竟是少数，更多的法官还是能尊重或倾听律师辩护的。律师不应该和“安检”等一些无谓的东西死磕，当他们在法庭上呈现自己全部的“说服力”时，才有可能影响法官的“判断力”。这也才是中国法律真正进步之所在。

其实，法律的成长及其实现，不仅仅有助于当事人合法权益的维护，也是法官职业安全的“保护伞”。相信当年呼格案、赵作海案的承办法官，对此体会更深。