市场选择的法律（重磅长文）

Mises Daily: Saturday, March 17, 2007 by Edward Stringham

（翻译：刘杰 杨薇 风灵）

与更有效率且更人性化的自发市场交易相比，中央计划和国家控制常被作为蹩脚的替代品而弃之一旁。然而大多数人坚信，有一个领域必须由国家集中管理。法律领域通常是政府的基础，废除中央控制法律的提议令绝大多数人震惊，被视为异想天开。

从霍布斯到兰德的哲学家们都认为，必须有一个权威来立法和执法，以应对所有冲突。他们困惑不解：如果双方当事人有了冲突，没有高于一切的司法制度来解决，会出什么事？他们认为，只有公共部门才能阻止和解决争端。但是他们没有意识到，已经存在许多解决这种困境的私人安排。

在地区和国际层面上，有许多非政府机构在保护个人权益。审视这些制度设计，我们可以洞察私人之间的法律（private law）怎样运转，从而无须推测未来的执法公司将如何运作。

市场允许消费者选择不同类型和不同档次的服务，法律领域也同样如此。选择不意味混乱，也不意味着人们将被迫与未曾选择的法律打交道。绝大多数法律问题多半可归咎于公共执法，因此我们没有必要认为，私人之间的法律也会受困于同样的窘境。私人法律系统允许个人事前同意遵守确定的规则。法官们不需要比较个人效用，他们只是根据消费者已同意的需求来作出判决。

政府（提供的）警察和法院既无效率，又不人道，若有其他选择，消费者没有理由必须被迫与中央垄断者打交道。法律领域和任何其他行业没什么不同，市场可让消费者们买到的服务，是由企业家们提供，远远优于国家主义者能想象到的任何服务。私人之间的法律已经提供了许多解决方案，但在根本上被利维坦式的国家所限制。如果国家停止干预，消费者终将成为主宰，而法律市场终能兴旺繁荣。

这种法律市场是什么样子？

要拒绝政府执法，替代品必须经受检验。即便我们不能有幸观察到完全发挥作用的当代私人法律制度，也必须意识到：除了众多政府机构的运作外，我们还有许多执行法律的方式。即使在苏联帝国共产主义的巅峰时期，也没有理由认为中央计划是唯一可能。非政府法律的想法会令很多人震惊，认为荒唐离谱，但其他人没有意识到，已然存在相当程度的私法实践。许多私人机构已提供了保护服务，虽然看起来与政府的警察和法院并不一模一样。

当讨论是否应该废除政府执法机制时，我们并不需要盯着水晶球来观测：私人法律的司法制度将如何运转？今天已有了范例来提供答案。约翰•哈斯纳斯写道：“那么，提供法律服务的自由市场会是什么样子？正如夏洛克•福尔摩斯常对华生医生说的那样：‘你已看到了，但你熟视无睹。’我们身边到处是非政府法律的例子。”哈斯纳斯举了许多市场制度提供规则的例子，这些例子寻常可见。它们在地区和国际层面上都发挥着作用，尽管现今国家阻止完整的私人法律系统运行，但是市场执法安排的出现，表明私人警察和法院完全可行。

法律服务市场本质上和其他市场没什么不同。企业会不断创造更好更有效率的产品，这些产品在没有竞争的情况下似乎不可思议。目前，这一领域的私人投资激励受到严厉限制，但并不意味着该领域本质上是封闭的。如果政府终止将其法律强加于每个人，那么执法的性质很有可能与今天大不相同。竞争性执法机构的体系究竟将如何发挥作用？哈斯纳斯谈到这一问题，他写道：

“我一直试图就此问题给出最为诚实最为准确的回应，即：这个问题本身就不得要领。如果人类的智慧和创造知识的能力能够描述某个自由市场如何运转，那将是支持中央计划最强有力的理由。”

他指出，市场允许各种各样的人提供服务，尝试解决问题，这不是某个人或者某种垄断能做到的。试图预测市场的精确结构绝无可能，而认为有哪个人能够预测企业家们和商家们所提供的全部解决方案简直愚不可及。

当前地区层面的解决方案

人们是否有可能不受政府控制而和平生活？对此问题已有许多论述。为何必须存在政府权威？约翰•洛克写道：

“第一，在自然状态中，缺少一种确定的、稳定的、众所周知的法律，以普遍的同意将之接受和承认为是非标准和裁判他们之间一切纠纷的共同尺度。因为，虽然对于一切理性生物，自然法都明白易懂，但人们由于利害关系而存偏见，或由于对自然法缺乏研究而茫然无知，不愿承认它是对他们有拘束力的法律，可以应用于他们具体的情形。”

“第二，在自然状态中，缺少一位知名的公正裁判者，拥有依照既定法律来裁判一切争执的权威。因为，既然在自然状态中，每一个人都是自然法的裁判者和执行者，而人们又偏袒自己，因此情感和报复之心很容易使他们超越范围。”

洛克相信，若无政府，由于人们偏向自身利益，他们不适合裁判自身的事务。因此，国家必须充当仲裁者，否则会伴随着暴力行为。虽然洛克或许是对的，通常需要第三方来当裁判，但是没有任何理由认为，只有国家官员才能扮演这种角色。

有许多私人执法的实例。最普遍的一个例子可在高等教育机构中见到。虽然私人安保人员和校长办公室与他们的官方同僚大相径庭，但他们完成了据称只有政府的警察和法院才有能力完成的工作。其他许多实体，也以类似的方式创造了安全的环境：比如购物广场、游乐园、度假村、以及私人物业，都是这类例子。它们虽不象国家机构那样耀武扬威，但并不意味着它们不提供安保。这些机构表明私人安保的概念不但可行，而且广为分布。

一所大学是一个自足性社区，提供包括安保在内的全套服务。虽然教育是其主要服务，但为了吸引学生，大学需要提供舒适安全的环境。圣十字学院主管商务和财务的副校长写道：“我们雇了一小队警察处理各种法律事务，承担小型司法和政府机构的职能——集小额索赔法院（a small claims court）和镇政府于一身。”

除了教育，大学还提供其他服务，其中许多服务是所谓的公共产品。大学不向学生单独收取安保费用，但包含在学费之中。学校保障学生不受其他学生和外人的伤害，创造学生们能平静生活的安全环境，几乎不需要政府警察来管。

私立大学有心尽力提供最好的服务。它们致力于利润最大化。[6]它们最佳利益在于以最低的成本提供尽量舒适的环境。其目标不仅是严厉处理违法犯规行为，更是创造适宜的环境来满足消费者，来吸引更多的人。这种制度不能过于严酷，也不能过于宽松，这两种情况都会妨碍学生就读。如果某所学校对学生而言过分严厉，申请率和入学率就会下降。而在另一个极端，如果某所学校过于混乱和危险，需求也会下降。

私立大学已创立了完整的“私人司法制度”（private judicial systems）。尽管对这些制度进行考察，似乎太简单，但这么做很重要，因为大多数人并不理解大学服务和政府服务之间的相似性。学生们住在公寓里，有学生员工担任宿管员，处理一些小问题及与学生相关之事，这在大学里相当典型。这些学生宿管员在非学生员工的常务主管指导下工作，常务主管住在学生公寓里监管宿舍，处理较大的问题。超出常务主管范围之外事务由副院长们处理。更为重大或更困难复杂的事务，由教务长（the Dean of Students）作最后的裁决。

虽然这些大学雇员没有把自己的肖像挂在墙上，也不穿长长的法袍，但他们本质上提供了政府官员宣称要提供的服务。尽管后者的制度高度复杂化和官僚化，包括地区、州和联邦的法官，以及上诉法院和最高法院，但大学的“司法制度”仍可与之相提并论。

例如当宿管员、常务主管、助理、或副院长的“法院”都未能解决某一案件时，这一案件会被提交给教务长——即“最高法院”。在校园里，他作出的“终审判决”能约束所有学生。学生们选择上这所大学之时，就已事先明确同意遵循这种处理问题的程序。

在大学里解决问题的整个过程及时而高效，因为大学为生源而竞争。一所大学不愿让此过程过于拖沓或令人不快，因为这最终会降低学校整体服务的质量。尽管有人声称能发挥作用的私人司法制度绝无可能，但很明显，在一所大学校园的局部层面，此类私人制度确实存在。如此，这类社区将安保产品内部化，而几乎全然不依靠当地的公共警察。

当前国际层面的解决方案

尽管政府的支持者或许同意，地方层面的私人服务尚有可能，但是他们仍相信在更大的范围内，所有的社区必须在单一政府的管辖下运转。如果各方不在一个掌控一切的国家统治之下，他们想不出除了冲突还有什么别的可能。如十七世纪的哲学家托马斯•霍布斯所言：

“因此，在正义与不正义得以存在之前，须有某种强制性力量，使得人们对某种惩罚的恐惧大于其从违背信约中期待获得的利益，以此迫使人们平等地履行其信约，并保证人们经由共同契约获取的正当所得，以补偿他们所放弃的普遍权利；而在国家建立之前，不存在这种（强制性的）权力。”

托马斯•霍布斯认为，若没有一个利维坦，拥有超越一切人的权威，人们就不可能相互交往。其信念是：如果所有个人不在单一权威的控制之下，便会天下大乱。

如果人们不在一个垄断的执法者的权威之下，会出什么事？最典型的看法是，如果双方当事人不在同一个政府的管辖之下，不可避免会陷入绝境。正如安•兰德写道：

“假设A政府的客户史密斯先生，怀疑他隔壁邻居琼斯先生抢劫了他，而琼斯是B政府的客户。A政府的一队警察来到琼斯先生的住宅，在门口遭遇B政府的一队警察，B政府的警察声称他们不认可史密斯先生的指控的效力，不承认A政府的权威。那么会出什么事？你懂的。”

虽然在一所大学校园内，学生之间有契约约束，不会发生这种问题，但在许多案例中，并不属于同一个社区的当事人互相之间却要打交道。如果A大学的学生和B 大学的学生有了争执会怎么样？这些当事人之间的问题究竟会如何解决？尽管试着努力解决这些假想的两难问题颇具吸引力，但或许，这些问题该用其他形式不同但本质相同的方式重新表述，这将让我们洞悉如何解决那些难题。

例如，一支从美国来的棒球队和一支加拿大境内的棒球队比赛时会怎样？他们遵守什么规则，是不是双方各自以不同的规则比赛？如果对规则存在争议怎么办？如果加拿大的球员不在美国政府的管辖之下，而美国的球员除了自家政府外，一概不认可其他政府的权威，谁来解决争端？由于双方都偏袒自己一方，球员们就不能达成共同协议了吗？双方球员会有办法解决困境吗？亦或随即乱作一团？

虽然甚至提出这些问题都显得稀奇古怪，更不用说回答了，但显而易见，这些问题与那些赞同垄断性执法者的观点本质相同。棒球队事先决定以同样的规则比赛，即使它们来自不同的政治辖区。尽管不是所有球员都是同一个政府的公民，但是他们允许同一个棒球联盟的官员来裁判比赛。所有的参赛者均就比赛规则达成了一致，发生争议时，联盟官员按私人契约来解决问题。如果出于某种原因，特定的联盟官员未能恰当履职，他们将被联盟撤换。如果整个联盟未能恰当履职，球员和球迷可自由中止与这个联盟的关系，转投他家。

应当注意到，现行的棒球制度安排不存在强迫。所有各方在市场中自愿达成交易。联盟、裁判和球员，都在市场约束下运行。如果他们中任何一个表现不佳，其未来收入将会减少。联盟官员以不偏不倚的方式行事，这正是他们得了报酬该做的事。如果有任何欺骗，雇员本人和整个联盟可能都会出局。解决运动领域的争议显然毫无问题，因此不无疑问的是，为什么有人假定这种方式难以运用到其他方面？

有人或许辩称，棒球比赛收益低，而且体育竞赛与其他可能侵犯人身和财产的事务完全不同。当财产权遭遇危险时，体育规则将不再适用。如果确实如此，它仍暗示必须得有一个垄断性的执法者。

再一次，将这种针对执法市场的原始批评重新表述会有益处，这一次是国际贸易。比如这样的案例，当一个美国的制造商向某国（比如新加坡）的某个购买者销售商品时。如果有争议怎么办？他们双方都会坚持不同的贸易惯例吗？谁来立法和执法？如果新加坡的公司不在美国政府的管辖之内，而美国的公司不在新加坡政府的管辖之内，谁来解决争端？由于双方都偏袒自己一方，他们是不是都否认指控，并无法达成解决方案？在全球贸易的案例中，不存在垄断性的执法者，就会天下大乱？

这些问题看似荒唐离奇，但都类似于针对多中心执法的原始批评。没有管辖所有商人的单一世界政府，然而不知怎么回事——令人震惊——公司还能做生意。尽管国家之间是无政府状态，但公司仍能和平地从事贸易。既然不存在强加于人和强制执行的司法体制，显然有其他什么来提供秩序；否则，没有人会参与国际贸易。为便利交易，许多私人立法的内容已得到自愿采用。

虽然这些执法难题可能有多种不同的答案，但任何答案都不涉及垄断性的政府。通常做法是公司事前签约，同意遵守某种规则，且当产生争议时，服从于某个特定的仲裁员。与海洋相关的法律完全是在任何政府的管辖之外发展起来的。本森说道：“商人法（Law Merchant，指全欧洲的商人在中世纪所采用的贸易法规——译者注）有力地打破了政府必须规定“游戏规则”并强制执行的神话。”不是政府，而是谋求自身利益的商业发展出了习惯法。

通过同意遵守仲裁机构的仲裁，商家们就不必利用政府的法院。国际和国内层面都存在这些私人法院。美国仲裁协会（The American Arbitration Association，简称AAA）的自我描述为：“致力于通过使用调解、仲裁、谈判、选择或其他自愿的争议解决方式来解决争端。”当事人采用替代性争议解决方式（alternative dispute resolution，简称ADR，指司法诉讼和仲裁以外的解决争议方法的总称——译者注）以更有效率地解决问题。这些机构可适用更快捷简便的程序，替代官僚主义的方式。

如果不象国家那样借助于军队的威力，执法系统将如何运作？尽管大多数人认为，暴力是唯一可行的执法手段，但这远非商业中的实际情况。企业可以选择仅与属于某些商业组织的公司做生意，这意味着它们信誉良好且遵守正当的商业程序。尚未与商业组织建立联系的公司另有一种选择。在交易之前，双方可在某个特定的仲裁员处存上一笔钱，如果仲裁员发现一方犯了错，他有权将保证金判给另一方。没有世界政府，而公司仍找得到解决争端的办法。这种约定的确能起作用，并不因为少了个支配一切的政府，就有了无法解决难题。

地区性和非地区性服务的结合

业已表明，私人创立的区域性秩序普遍存在，而全球范围内也是如此。在地区和国际层面，政府的警察都不是必不可少。那完整的私人法律制度能否普遍可行？一种担忧是：尽管社区的居民相互之间可以缔约，但每个人与地球上其他所有人都受契约约束却不切实际。个人若没有大公司那样的资源和财力来调查商业伙伴，则需要能在大范围内有效运作的某种解决方案。

令人高兴的是，又一次，我们不必推测这将如何实现。私人信用卡制度表明市场能提供各种程度的不同服务，将全世界的人连成商业之网。在信用卡市场上没有政府垄断——令人惊诧——它运行良好。

当某个顾客希望用信用卡购物时，如果零售商属于某个地方银行，而顾客的发卡行是全球性银行，该怎么办？史密斯先生的银行会不承认约恩先生的银行卡吗？然后乱作一团？要缓解这些困难，私人银行能有办法？或者需要政府垄断？

以这种形式提出问题，仅仅是为了显示其荒诞可笑。答案明确无误，绝不需要强制性垄断。市场已使许多个人能够与各自的银行互动。消费者通常选择本地服务，而这些银行通过与非地区性系统达成协议，使得消费者的信用卡在全世界几乎都畅行无阻。

回到私立大学，让我们看看通常由大学校友会提供的信用卡。尽管这种信用卡为该所大学特别设计，但并不意味着它只能在拥有同一种卡的人之间使用。这张卡片被设计为全球通用。各个大学自己可能难以使信用卡和全球系统完全结合，但校友会无需自行处理与这一特定信用卡相关的所有事务。欲发行信用卡的校友会可通过大银行发行（比如花旗银行或美信银行），由银行来处理交易细节。大学组织可以选择签约发卡的银行。

尽管银行为较小的团体提供信用卡，但这并没有解决通用性问题，因为如果史密斯先生使用花旗银行卡，而约恩先生使用美信银行卡，仍存在难题。这种情况需要社会主义的垄断吗？或者这些公司有办法解决问题？虽然每个银行独立运营，但它可以选择在Mastercard 或 Visa的大伞下运营，其他还有，比如American Express, Discover, Diner's Club等等，这些组织相互竞争，提供广泛兼容且可靠的服务。

没有公司或个人被迫纳税，以便让国家垄断这一领域。而发卡公司发现了能让它们的卡片在所有文明国家通行的方法。如果某个消费者想得到Mastercard的好处，他可以作相应选择，但他并非必须如此。消费者可以选择Mastercard，或它的竞争对手，或根本不用信用卡。不使用信用卡并未损害他人，他只是不能与某些公司做生意。市场允许人们自愿遵循规则，但并不强迫任何人这样做。

虽然所有商家都难以调查每个消费者的信用史，乍看来难如登天，但信用卡市场轻松解决了这一任务。商家不需要了解消费者的任何财务现状和历史，只要他使用一张信用良好的信用卡。零售商依靠发卡公司来处理消费者的信用，价款也得到发卡方的担保。商家只需声明：它只接受Mastercard卡或者Visa卡，如果顾客无法按要求的类型付款，那就不做买卖。就这么简单。

消费者的交易市场与私人提供安保有何关系？安保市场与之类似，是因为对于商家而言，这是一种确定他们的客户符合某种资格的可行方式。在大学校园里，常需向保安出示证件或者将IC卡插入电子读卡器，才能进入某些特定区域。例如，任何看上去与大学生年纪相仿的人都能待在校园里，但只有住在某一宿舍楼的人，才能通过电子入口进入这栋特定的建筑。类似的，每一层楼都可以有单独的进入系统。某种制度可使这些预防措施宽严适度。

企业家们如何创造优越的安保系统，这超出了我们知识范围，但不难想到，可简单地推广大学模式的安保实践，伴之以信用卡的经验。正如大学只允许常住的学生进入宿舍，以及商家只选择与那些满足特定条件的顾客做生意一样，也可以想象人们只选择与满足特定资格的人打交道。学生间的联系是在教务长的管辖之下，波斯顿红袜队和多伦多蓝鸟队之间的争执由棒球大联盟解决，而信用卡持有者之间的商业交易由Mastercard 或Visa管理。高等教育、棒球和银行业早就对私人法律的批评有了预案。

试图批评任何代替政府控制法律的选择，似乎是常见的本能，但事实是，业已存在许多与政府无关的解决方式。经典的兰德式批评，关于假想中的史密斯先生和约恩先生不在同一个垄断性政府管辖之下的问题，其实并不难反驳。私人产业已能在地区或国际层面解决这类难题。传统的批评多少有些无知，因为现在地球上，没有谁是在单一世界政府管辖之下。除非我们建立这种世界政府，否则我们就自相矛盾。数以亿万的实例中，人们与不在同一政府司法管辖之下的人发生冲突，然而不知为何，竟没有国家主义者预想的混乱不堪。市场现在能、以后也能提供安保解决方案，根本不必政府插手。

偏好不同，服务不同

正如消费者选择不同类型的银行卡，消费者也可选择不同的法律制度。我们已习惯于特定的结构和安排，但或许会发现建立和维持秩序的新方式。正如在其他行业中，并非所有的消费者都选择相同的服务，事关法律时，也不会强迫他们接受相同的服务。特定化的服务可满足不同的喜好。安保的强度可以选择，安保的性质也可以选择。人和人之间可能会有完全不同的法律制度。

自然而然，人们问出以下问题，试图勾勒社会的面貌：

*法律的性质是什么？宽严如何？

*刑罚是什么样？

*有赔偿、监禁或死刑么？这种法律制度的证明标准（standards of proof）是什么？

对于企图集中地规划某种垄断的人而言，以上所有问题都相当棘手，但若在一个有机构竞争和制度竞争的系统之下，回答这些问题轻而易举。采用哪种执法程序，取决于消费者的需求。

对于缔约个人之间的内部争议，一些人可选择共同遵守严厉的规则，而另一些人则可选择宽松的准则。某个契约可能会规定，对特定的犯罪允许适用死刑。例如，小区业主联合会（condominium association）可以声明：该私人协会的任何成员，若侵犯了其他成员的财产，将被处以死刑。

在讨论由政府执行这种死刑是否人道时，各种针锋相对的意见很可能水火不容，但当事情只关涉意图创立和遵守这种规则的当事人时，就不是太大的问题了。个人自愿决定遵守严厉的规则，是否不道德或者无效率？这将是只由自愿受这些规则约束之人来决定的问题。

另一个社团或许向所有即将加入的成员提前声明，在这个社团里没有任何私人权利。关于何种程度的内部侵权会（或不会）被惩罚的道德问题，将由缔约者决定。个人自愿决定生活在几乎没有规则的社团内是否不道德？这也是社团成员才能决定的事务。

业主们可以约定法律制度，以决定在该物业内，究竟什么会构成侵权。

理论上，单个的业主容易决定答案。虽然确定所有人的行为的合法界限非常困难，但正如哈斯纳斯的推断：“在自由市场上，法律并不会一刀切。”人与人之间有不同的喜好和不同的社会规范。虽然特定的行为，比如谋杀，几乎总被定义为违法行为，但其他行为并非如此一目了然。

一场争论什么时候变成侵犯？在相互交谈第一句话之时？做出第一个身体动作之时？或是当事人之间有了第一次身体接触之时？似乎难以回答这些问题，但若在市场选择规则的制度下，消费者将有资格作出决定。

父母的老话说得好：“我的地盘我做主”，这句话可适用于各个不同的业主。例如，某个饭馆会对光顾的客人声明：不容忍无礼言行，则管理者可对任何言语不当的顾客采取行动。与之相反，另一家类似场所可能声称：允许顾客在酒吧里打架斗殴，因此，进了这家酒吧的门，就自愿同意了所有的争吵。不同场所可以有迥然不同的方式处理争议。

虽然规则在不同群体之间天差地别，但政府的法院系统却规定了一套统一的准则，让每个人都遵守。竞争性的法律系统不会有这种事。已经同意遵守某些特定规则的人们之间处理争端的方式，可能与其他的群体差别极大。汉斯纳斯写道：

“考虑当前关于种族和性别的身份的观点，相同少数群体之间或者女性之间产生的许多争端，似乎该提交专门的争端解决机构，这些机构由相关群体中德高望重的成员组成，他们可运用自己对群体“文化”的专门知识，为解决同一群体内的争端设计较好的规则和程序。”

在他们之中，意见一致的人遵守他们喜欢的任何类型的规则。这种实践不适用所有人，只适用于那些已选择了以这种方式打交道的人。

至于另一个例子，即什么行为构成侵权的问题，这在定义性骚扰时，争议尤为激烈。再一次，这个问题将由不同场所的业主来决定。什么是女修道院所许可的行为，其准则多半不同于单身酒吧。如果发生争议，不同群体处理问题的方式不同，而不是靠立法者制定的统一法律。如果私人机构提前向当事人告知了规则，看来似乎可能发生的争端会显著减少。

工作场所的性骚扰问题是个极好的例子，这个例子中，雇主和雇员难以一体实施美国政府制定的法律。为避免类似的混乱发生，某些公司可以声明，允许程度相对较高的性骚扰，而其他公司或许宣称，不允许任何与工作无关的谈话。这样，雇员们可以决定哪种氛围最为适宜，而市场会达成有效率的解决方案，让各方都满意。

某些想得到更多安全保护的雇员和顾客，可以如愿选择在保护程度较高，甚或是家长式作风的公司或商店里工作或购物。他们其实是约定了保护性更强的法律制度。每一个希望以此方式得到服务的人，老板会要求他遵守规定，但并没有人受到强迫。这样的制度是人们通过市场，自愿选择个性化规则的一种方式。

不像官僚化的规定，这些规则必须通过市场检验，而繁复累赘的规则将会减少相关各方的生意往来。商家会竞相为其客户提供最好的内部氛围，创造出令人满意的环境。内部规则体系不同的商家，消费者光顾的频次不同，以此方式，消费者其实获得了广泛的法律选择。

广泛的法律选择不意味着混乱

看来可以存在许多不同类型的法律制度，但是一些人或许疑惑，如果没有一套普遍适用的法律，是否会导致无序？当遵守不同规则体系的人们相冲突时，会不会混乱不堪或僵持不下？长期在完全不同的规则之下行事，人们之间能相互交往么？是否会始终争执不休？政府的支持者，比如安•兰德，他们设想了双方不能就单一裁决者达成一致的情景，以此描绘非垄断性体制下的可怕场面，但必须反复申明，这仅是想象而已。

这种场景中总是遗漏了关键细节：双方在什么物业上遭遇？场景中假设彼此是没有任何联系的陌生人，也未事先就他们欲遵守的规则达成一致。如果是两个宇航员漂浮在外太空，并且他们彼此之间发生了联系，那么双方不愿意遵守相同的法律制度尚有可能，但现实世界中，几乎所有的冲突都发生在某个（有主的）物业之中，在此情况下，业主们有权立规矩。

业主们可以制定法律，声明所有的顾客必须遵守其规则和程序。这与商店使用信用卡的方式相似，零售商声明所有顾客必须使用特定的信用卡付款，否则就拒绝交易。大学校园里的所有冲突都在校方的管辖之下，而商场里的所有冲突则在该商场的管辖之下。

如果每个业主都要制定自己的规则，那么各地客人造访此地时，是否难以处理？单个商家是否对付不了自家地盘上进入这么多“移民”？会有许多不同的处理方式，比如加入更大的贸易组织，但已有证据表明这不是个问题。比如，卢埃林•罗克维尔论及迪斯尼乐园时说：“这甚至已向我们表明，移民问题会如何得到处理。迪斯尼世界每年吸引三千万游客，井然有序。”即使游客们来自世界各地，这个私家公园也没有因外国人而遇到难题。

利润驱动的公园创建了一套安保系统，服务于所有来客。他们需对顾客彬彬有礼，因此毫不奇怪，他们不遵守政府警察的那种程序。在《波士顿环球日报》的一篇文章中，一位迪斯尼的顾客引用一位迪斯尼安全主管的话：“迪斯尼没有政府的宪法……我们有自己的法律。”

迪斯尼不完全遵守政府警察的程序，但不意味着不公正。某个迪斯尼发言人说：“为顾客服务和待客方式，一直是我们最优先的考虑……我们的安保人员友好和善且乐于助人，但是他们也非常认真地执行任务。”

显然，类似迪斯尼这样的私人机构虽然处理许多事务，但他们以取悦顾客的方式来处理。如果私人公园的游客或雇员不高兴他们的方式，可以选择中止这种个人交易。既然许多人选择继续和迪斯尼这样的私人公司打交道，这表明它们的运作方式令人满意。

在迪斯尼这样的公园里，人们来自世界各地，各自的政府彼此没有联系，但却不存在无法解决争端的难题。争端若发生在迪斯尼乐园内，公园有自己制度来建立秩序。虽然思想家们构想出的场景只适用于宇航员，但他们脑子里完全没有外太空，他们想到的很可能是大街上陌生人之间司空见惯的日常冲突。其推理的错误在于，他们所考虑的场地目前由政府所有并管理。

公地悲剧（the tragedy of the commons）才是问题所在，没有人有任何意愿或能力除掉大街上的恶棍。

某种意义上，公共道路类似于外太空的例子，因为没人知道在警力薄弱的城市街道上，会遇到什么样的犯罪分子。而问题一旦关涉私人产权，业主们有动力确保其物业的安全。[25]若讨论政府领地上的私人警察，事情可能错综复杂。但是为什么人们必须认定，所有的土地都必须永远属于国家？无法无天的混乱应归咎于无能的政府，而非私人机构。

多种法律制度共存是否会导致困扰、混乱或者无效率？关于这一话题，可再次与信用卡业务作对比。不同的信用卡公司为其成员提供不同的服务，但这不意味着它们的卡片无法通用。每一家银行与其成员之间的协议可能迥异于其他银行，然而顾客之间仍能开展业务。确实，人们为方便起见，通常选择符合标准，但这完全是自愿的行为。消费者信用卡的领域内不要求“一刀切”的解决办法，在执法领域也不必有此要求。

人际效用比较

针对以上分析，批评者可能会指出，如果允许消费者选取他们喜欢的服务，而强制执法，必然会将他们所选的法律施加于他人头上，降低他们的效用。如果私人法律因一些人的利益而牺牲了某些个体的效用，那么，支持或执行私人法律在本质上和现在的政府一样是侵犯权利的犯罪。

尽管大多数人可能同意人际比较（interpersonal comparisons）的概念并不理想，但是他们仍然相信，这一概念是“必要的恶”（necessary evil）。所有的理论家，包括法官、经济学家和政府，都必须进行这种比较。批评者或许会问：“一名罪犯确凿无疑犯下罪行，被要求支付赔偿时，难道没有降低他的效用么？”他们说，任何法官，甚至私人仲裁员，都必须依靠人际效用比较（interpersonal utility comparisons）来定义侵权和决定赔偿。

尽管这种说法试图证明总体主义者的方法论的正确性，但其论证是错误的。效用比较的观点既不合理，也不必要。私人的仲裁制度可试着解决这一问题，而不需要任何效用加总和/或效用比较。

自诩为“功利主义者”的大卫•弗里德曼认为，无法避免人际效用比较。弗里德曼相信，至少需要测算和比较个体效用。他写道：

“假设某个法院要判决赔偿金。如果我们真的对他人的效用一无所知，法院如何判定，弄断我胳膊的人该赔多少钱？法官所知道只能是，我乐见我的胳膊受伤。如果我不喜欢，他就没办法知道，我断了胳膊的负效用等价于一分钱还是一百万美元。”

弗里德曼和其他人认为，人际效用比较也许构成了整个法律框架的基础，因为所有设想中的法律制度必须进行这样的比较。

即使某个法院认定罪犯有罪，但对侵犯者的惩罚客观上并不清晰。不管这一制度是基于补偿还是报复，法官必须通过检验受害人所受伤害来决定应得的赔偿金数额。

巴内特写道：“惩罚和奖励的主观性暗示了一个关于补偿理论的潜在问题，必须加以考虑：个体在其所拥有的权利上附加了个人价值，而客观上无法衡量这些权利的价值。”

如果法官认定抢劫犯因劫财获罪，仅仅应该要求罪犯偿还被抢走的钱吗？或者要求他支付额外赔偿金来弥补受害者遭受的痛苦和伤害？不可能准确地知道加诸于受害者的伤害有多大，因此，如果法官要判决惩罚性赔偿，不靠人际效用比较，又用什么标准来断案呢？

即使最严厉地批评了效用比较的人，有时也承认，在判决赔偿金之类的情况下，人际效用比较必不可少。功利主义者问道：“若无人际效用比较，赔偿金的确切金额怎么确定？”布洛克，一位坚定不移反对功利主义的批评家，却默认：

“如果非功利主义者是诚实的，他不得不承认，在任何类似的司法案件裁判中，确实存在任意的因素，而且，尽管存在任意性是无可否认的事实，但作出这种判决是正当的。似乎不可能有更好的选择。复杂的选择不可能总在密不透风的小包间里作出，不管我们多么希望如此。”

“然而，仅仅因为现实冲击了它的大致边界，并不意味存在替代选择时，我们仍必须接纳功利主义。判决赔偿金确实违背了反对人际效用比较的经济学戒条。”

连布洛克也似乎无法避免这种比较，然而他们可能并不科学。看来必须得信奉效用加总的功利主义，但情况并非如此。

只要法律制度是所有相关各方在市场上自由选择而定，就绝不需要依赖无效的人际效用比较。市场中运作的私人公司消除了这一难题。要想看看如何做到，我们不妨借鉴下医保组织（the Health Maintenance Organization ，HMO）。

HMOs决定哪种医疗过程值得花钱，哪种不值得。为努力控制成本，它不允许所有患者接受不受限制的医疗服务。由于必须由医生和管理者来决定个人治疗方案，显然，所有的患者都必须事先同意遵守医疗组织的决定。如果患者认为这种操作不合理，他们将会寻求其他方式的医疗保险。可以说，当他们决定加入这一组织时，所有的患者都预期效用将会增加。

对医保机构的这种分析可适用于仲裁员；他们不需要依靠人际效用比较。的确，私人法官必须宣判罪行并决定赔偿金，但是只要相关当事人已选择了这位仲裁员，他们就事先同意遵守该仲裁员的判决。如前所述，这是双方当事人预期效用增加的情况。任何一方，如果其效用确实被某个仲裁机构不当牺牲了，他将选择另外类型的仲裁服务，正如患者会选择其他的医疗机构，而不是令人不满意的HMO。

只要仲裁服务是自愿选择的，裁判们就仅仅在执行消费者所选的法律。当裁判判决赔偿金时，首要的是以吸引消费者的方式来行事。因此，问题不是裁判被迫进行人际效用比较，而是根据选定的契约执行规则，并以各方当事人同意的方式判决赔偿金。

仲裁制度有很多方式来作出这种裁决。一个极端是，可以有一整套复杂的成文规则，解释每一个设想得到的案例所适用的程序。有了这样的法典，裁判只要尝试在成文法中找到与每一个具体案例相关的准则即可。这种制度致力于法律条文，但可能要求创制数量极大的规则。

例如，可能根据犯罪情节，制作数据表格，来准确地判定小偷须为其罪行付出多大代价。虽然理论上这是可行的，但是似乎难以事先说明每一件相关之事。实际情况是，仲裁员们反而需依靠其他方式来裁判争端，而不是在复杂的手册中检索每个案例。

另一个相反的极端是，不管什么情况，都绝没有规则手册，每个案件都由特定裁判的意愿甚至心血来潮的突发奇想来判决。虽然表面上这不受欢迎，但未必如此。裁判可能是睿智之人，各方因对其意见尊重有加而选择了。他可以凭借他自己的道德判断，可基于任何理由作出这种判断，比如宗教性法典或自由主义法典或其他一些关于正义的观念。裁判不需要遵守任何一套规则，但是人们仍可能信赖他的裁决。

虽然我谈到了两个极端，但消费者可选择中庸之道，或有选择完全不似这二者的情况。一个中庸之道的例子正是大学的教务长，他得遵守某些准则，但也依赖于个人判断。当学生决定入学时，他们同意遵守教务长的所有规则和决定。一个特例是，现在选择耶稣派学院的学生同意遵守掌管决策的当地人所作的决定。如果这家耶稣派大学的决定不受学生欢迎，他们可以转学。而一所学校已存在多年的事实本身，就已表明其运营方式满足了大部分客户。

那么问题就不是在每个个案中，是否须判断某方当事人的效用，或他的效用会不会因判决而降低；真正的问题是当事人是否同意遵守裁决者的规则。如果答案是肯定的，那么显然，所有的客户都预期，裁决者提供所有服务会增加他们的效用。通过选择遵守某些规定，客户已明确了他们所喜欢的法典。这类似于客户选择某种他们期望的医疗服务或者金融机构的情况。

这种分析适用于事前约定了法律协议的情况。但是陌生人之间争端又如何，例如街头抢劫？哈斯纳斯警告，人们切不可简单地猜想私人公司将如何执行现今政府的同样任务。他写道：

“当我们设想改变一个动态系统的某个特征时，却没有预料这样做，会如何影响这一系统中所有其他特征的性质，这就是静态思维。例如，如果我问假如国家不提供法律和法院，自由市场将如何以目前的形式来提供法律和法院……我就陷入了静态思维。一旦拒绝了这种静态思维，那么显而易见，如果国家不提供法律和法院，它们当然不会以目前的形式存在。”

虽然在公共执法中有许多难题需要处理，但很可能，私人法律将不至于会有同样的困难。警察有通用的程序拘捕嫌疑人，但是没有理由假设，私人法律制度的实践会与之有哪怕一点儿相似之处。如果某人没有与特定的法律机构达成事先协议，私人警察有可能绝不需要将他拖上法庭。谈到陌生人之间的争端哪家法院有管辖权的问题，我们几乎没有理由假设，这甚至会成为问题。这仅仅是公地问题，私有制度下将不会出现。

在乡村俱乐部的高尔夫球场上，陌生人之间将不会产生冲突，因为只有会员才能入内。在大学校园和类似迪斯尼的游乐园里，所有的人都已经事先同意遵守业主的规则。如果这合法的话，商店和餐馆的老板，以及街道和公路的所有者，都可以同样方便地创制私人规则管理所有顾客。

如果是公共道路，就没人能排除他人或约定规则，因此毫不奇怪，人们已习惯了国家造成的大量混乱。如果私人道路的所有者能够制定规则，仅允许那些同意遵守规则的人涉足其上，那么他们将会消除陌生人之间的大多数难题，至于剩下的问题将如何处理，他们可能也已有了适当的规则。

个人和商家可以选择仅与那些同意遵守某些规则的人打交道。无论何时，人们同意了某些规则，这就证明人们已增加了其效用。不是强迫所有的人以这种方式行事，正如不是所有的人都被迫加入医保组织或使用信用卡。非HMOs和信用卡的客户将不能与某些医师和某些公司做生意。法律与之相似。不同意遵守某些规则的人将不能与某些人和某些公司做生意。有生意做，或者甚至没生意做，这都是相关各方意愿的结果。

当产生交易时，例如达成协议遵循特定规则或特定的仲裁员，相关各方的效用增加。尽管裁判确实会作出似乎是随心所欲的判决，但他们是依据消费者的约定行事。因此，当某个案件中法官判定赔偿金时，他无须依赖于无效的人际效用比较；他以通过了市场检测的方式来作出判决。人际效用比较徒劳无益且不可能正当。避免这种不科学的计算的唯一方法是政府停止干预市场，并允许自愿采用私人法律制度。

结论

存在各方选择参与私人法律安排的大量例子。在地区层面，大学、小区业主联合会、以及商场都制定规则，提供安保，以此创造安全的环境。在国际层面，贸易仲裁机构制定指导原则，解决不在任何单一政权管辖下的商事争端。如果在地区和非地区层面，都有大量无需政府的例子，那么很可能不象其辩护者所声称的那样，法律领域内的政府垄断必不可少。私人公司已经为其顾客提供了地区和非地区层面的保护，与此相反的观点站不住脚。

尽管在现代社会中存在私人法律，然而政府经常插手其间。政府对所有的人强加一套统一的制度，以此阻止私人机构依其所期望的类型和范围购买服务。不受阻碍的市场将允许人们获取各不相同的法律制度。这并不是说竞争将导致混乱；恰恰相反，私人机构能让竞争的法律制度高度兼容，或者它们将为其客户提供高度个性化的服务。在所有的情况下，客户都将知道他们在做些什么。

如果客户同意受特定规则和程序的约束，就用不着任何人际效用比较，判决只是依照各方的意愿作出。一旦我们意识到法律市场将很可能产生丰富多彩的结果，超出现有的一切，我们就无须花功夫猜想，私人执法机构会如何解决目前困扰政府的难题。很可能许多问题都只是政府法律所制造的混乱秩序的产物。显然，政府的执法机构不完善，更不用说令人满意，当然也不必要。市场将允许私人机构在高效且自愿的基础上，为人们提供安全保障。

（全文完）

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