合同审查的思维与方法三部曲之「扩展法」
今日推文依然来自由谢鸿飞老师亲笔作序，社科院学部委员梁慧星教授、清华大学法学院韩世远教授、中国人民大学法学院王轶教授、中国政法大学于飞教授联袂推荐的《合同审查的思维与方法：风险控制与动态监管解决之道》一书。依据本书中合同审查的方法三部曲：「环节分解法」、「诉讼倒置法」以及「扩展法」整理成文，值此，已分别于本周分作三期分别推送完，欢迎专注于合同审查的法律人多一度对本书的关注。
合 同 审 查 的
思维与方法
The Contract Review
李杰 李宗胜 著
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合同审查的方法三部曲之
「扩展法」
文丨李杰 李宗胜
目 录
第一节 诉讼倒置法在实务中的运用
壹扩展法的概念
扩展法使用的思维与局限克服
第二节 扩展法的考量因素
合同签订及履行阶段的特定背景考量
贰合同相对性分析
第一节
扩展法概述
一
、扩展法的概念
扩展法，是指审查人员在审查合同时不拘泥于合同本身的条款设置，不仅仅从规则规定的视角去分析当事人面临的风险，就事论事地制定防范策略，而是应综合合同签订时的商业背景、社会环境、法环境、交易对手的状态等因素，综合分析当事人面临的及潜在的风险，并以此设置匹配的应对措施。合同的签订与履行是当事人开展经济管理活动的重要部分。一般而言，当事人不会为了签订合同而签订合同 实践中存在为签订合同而签订合同的现象，但这并非常态。，其签订合同的目的是实现期待的经济利益或人格利益，但合同利益的实现并不完全取决于合同本身，而是取决于当事人设计的盈利模式。评价盈利模式是否适当不能脱离整体的商业环境，而应作为盈利模式实现的手段之一，合同的签订与履行无疑也会受到经济背景、商业环境等因素影响。商业环境是指市场活跃度、市场供需平衡度、市场监管水平、税率、贪腐程度、交易便利等。商业环境包括社会环境、生产环境、经济环境和全球环境等。
二
、扩展法使用的思维与局限克服
合同是当事人之间通过签订及履行期望达到的一种状态，或期待取得经济利益。合同的相对性原则，决定了合同原则上只在当事人之间发生效力，不及于第三人。相对性原则是界定了合同效力的内涵约束和外延效力所及的范围。从合同内涵看，合同条款规制了当事人之间的权利义务关系，外延上，效力不及于第三人，但外延不及第三人一般是单向的，也就是说，当事人签订的合同不能约束当事人以外的第三方，但是第三方的行为或变化会对合同的履行带来影响，甚至使合同履行的目的落空。这里的第三方并非指某个确定主体，而是一个泛概念，即对合同履行产生影响的不确定因素，既包括商业环境、国家法律法规、行政命令、行业管理体系的变化，也包括不特定第三方的行为及意外因素出现，如突发安全事故、合同一方当事人领导的变化，或发生认识上的变化等。
合同审查应充分考虑上述变化因素，但变化既然来源于不特定第三方的不确定因素，那合同审查就不可能全面涵盖。因此，审查人员对影响合同履行的第三方因素的考量不能异想天开，力图穷尽，这样不但影响效率，实际上也无法实现。就如《商品房买卖合同》，可以设计100个条款，也可以设计1000个，甚至更多条款，但即使是这样也难以涵盖全部。实务中，在审查合同时，对第三方的不确定因素思考应结合整体经济环境背景、政策背景、行业惯例、管理惯例和经营惯例，充分考虑交易对手的具体情况，如相对方的履约能力、资源占有、解决纠纷的擅长手段等。在设置合同条款时，既然无法使用列举方式穷尽未来的各种具体情况，那就结合《合同法》的规定及磋商时的具体情况，对不能细化或无法细化的部分，使用概括式约定相对应的处理原则和处理程序，避免在不确定因素出现时因缺乏规则规制而陷入争吵。
第二节
扩展法的考量因素
一
、合同签订及履行阶段的特定背景考量
（一）社会环境考量
合同审查首先要考虑社会环境，在考察社会环境时重点关注市场监管的观念和贪腐程度。市场监管观念，决定了监管主体对事物本身的认识程度，而认识程度决定了对市场参与主体的监管方式，某种程度上讲，政府的思路决定了企业的出路。贪腐程度决定了办事效率及隐性成本的支出，决定了市场参与主体面临的潜在风险，尤其是诸如行贿受贿的刑事风险。
某省省会城市的一个卫星城，通过招商引资的方式，引入某大型央企甲公司并签订《招商引资协议》，协议约定由政府负责协调，采用出让的方式给甲公司提供一宗土地，用于工业园区开发并引进相关产业单位入园，同时，配套一宗商业用地，用于地产开发。协议中还约定了甲公司应达到的投资规模、税收水平等。协议签订后，甲公司根据项目规划进行了大量的前期投入，但在合同履行阶段，发现政府对协议的履行设置了诸多障碍，如前期开发手续办理、土地交付、土地抵押办理登记等。甲公司为顺利推进项目，不得不支出一些隐性成本，如在土地交付过程中，各方利益主体，甚至黑恶势力，为获取额外收益，占据土地，使甲公司无法开工。甲公司求助当地政府，而相关部门却相互推诿，工期一延再延，损失巨大。后在某人士的提示下，甲公司向政府某部门额外支付了几百万元的费用，于是，政府部门动用警察力量，把非法占据土地的人员进行了彻底清理，甲公司才得以开工。但在工程进展中，烦恼随之而来，正常办理的事项没有额外支出无法办成，那些看似不能正常办理的事项，只要有经济支出都会被放行。最终，促使甲公司决心放弃项目源于和该市领导的一番谈话。甲公司负责人和该市领导在谈话中，市领导说出一件事让甲公司负责人十分震惊。原来该市在之前引进了一家实力雄厚的央企乙公司，签署了《招商合同》，但乙公司在开展前期工作时发现这里的商业环境十分恶劣，最终决定放弃。最后乙公司前期投入的资金全军覆没。该市领导在谈及此事时，并未对乙公司的离开表示任何遗憾，反而对政府设置障碍的方式洋洋自得，对取得的违约收益沾沾自喜。甲公司负责人为此感到惊讶。在行业内，凭乙公司的实力，一旦项目得以顺利实施，招商项目落实，会给当地带来不菲的税收收入，对当地的就业、经济拉动都会十分有利。甲公司领导通过这次谈话，意识到该市领导的眼界十分狭窄，其心目中“货到地头死”的观念根深蒂固，为减少麻烦，预防风险发生，甲公司将项目进行了转让。此案例充分说明了，社会环境的好坏对合同的履行至关重要，审查人员在开展工作时不得不仔细考察。
（一）宏观经济环境考量
合同审查应从宏观和微观两个层面充分考量经济环境，尤其应关注供求关系的变化对合同签订及履行的影响。以房地产市场为例，二三线城市的商品房价格和供求关系经历了几次大的涨跌起伏。2003年之前，房地产市场不温不火，供需关系基本平衡，偏重买方市场。2003-2008年，房地产市场经历了一次快速涨价过程，经常出现一房难求的局面，这期间是典型的卖方市场，只要有房子，不管地段、户型基本上一开盘就售罄，甚至有些楼盘没有开盘就被售罄。2008年年底，房地产市场因综合因素，如金融危机、国家调控等导致降温，价格平稳，市场不再火暴，供需关系处于基本平衡偏重买方市场状态。2010-2013年，房地产市场在国家刺激政策的作用下，又经历了一次快速上涨，交易火暴，供求关系被打破，回归了典型的卖方市场。2013-2016年，除刚需房和一线及几个二线城市外，房地产市场又开始经历寒冬，各地虽出台刺激政策，但效果不佳，供需关系基本平衡，偏重买方市场。房地产市场供求关系的每次变化都会带来一系列影响。市场好的时候，除极个别的公司会发生亏损，大部分公司都会赚钱，只是由于管理能力强弱和资金实力的差异，决定赚取的利润高低。在房地产市场萧条时，一些实力弱的公司相继消失。与房地产市场关联程度较深的施工企业，在签订《建设施工合同》时，如不考虑市场环境的变化，不考虑供求关系，要么会丧失快速发展机会，要么会被工程欠款拖垮。在市场萧条时，工程施工企业应在垫资、工程款回收条款上多加考虑，在市场繁荣时，对垫资和工程款回收的考量程度可以适当降低。因此，审查人员在审查合同时，应充分考虑市场因素，根据供求关系的变化，决定条款设置的广度和深度，只有这样才能最大限度地实现当事人的合同目的。
（三）微观经济环境考量
合同审查除了考虑宏观层面的经济环境外，还应关注微观经济变化，包括汇率、设备、材料价格变化及人工费用的涨跌。以铜价变化为例，2006年，期货市场的铜价每天都存在很大变化，一路飙升，从每吨4万元左右涨到9万元左右。2007-2010年，铜价维持在7万-8万元每吨，从2010年，期铜价格一路下滑，到2015年10月，每吨在4万元左右。铜是重要的原材料，如电缆，大部分使用铜芯。铜价的变化导致电缆的价格起伏不定，对于那些长期供货合同或时间跨度较大的供货合同，如果不考虑铜价的变化，一旦遇到类似2006年的情况，供货厂商电缆厂家只有两个选择，要么违约，要么亏损供货。由于准入门槛较低，电缆销售属于充分竞争领域，厂家一旦选择违约，若被列入诚信档案的黑名单，再想进入的难度极大。铜价的变化，导致电缆价格变化，除供货单位外，施工企业和项目业主一样面临同样的风险，《建设施工合同》一旦签订，提供的设备、材料价格的变化势必在结算时引起争议，若材料价格大幅上涨，价格不能随之进行调整，施工利润将会缩水，甚至发生亏损；若材料价格大幅度降低，价格不做调整，项目业主将会蒙受较大损失，尤其是政府投资项目或国有资金项目，这种损失会带来其他风险。因此，在合同审查时应针对敏感因素，设定价格调整机制。但由于在签约时，无法准确预测价格变化的方向和幅度，调整机制可设定当事人各方认可的标准或基线，并明确调整的幅度和调整程序。
二
、合同相对性分析
（一）内在履约能力的内涵及考量的着眼点
内在履约能力，即合同相对方能否完成合同约定的义务条款，这事关当事人能否实现预先设定的目的，或实现期待的权利。内在履约能力的分析是合同签订前尽职调查必须完成的工作部分。签订的合同只有得到顺利履行才有意义，而顺利履约有赖于当事人需具备相匹配的履行能力。
1.准入资质
资质管理是解决准入门槛的问题，有些行业，当事人只能从事与自身资质相匹配的活动，不能超越资质，或无资质开展经济活动。例如，关于房地产企业的开发资质、建筑企业的施工资质、设备制造企业的生产资质等管理性规定。不具备资质不能从事相应的活动，此点相对容易判断，但具备相应资质是否就必然代表其具备履约能力呢？答案显然是否定的。因此，审查人员在考量相对方资质时还应注意两点：一是相对人具备相应资质，但这不能与其具有相应的履约能力划等号；二是关于资质来源的考察，究竟是相对人自己取得的资质，还是借用或挂靠第三人的资质。如《建筑法》对施工企业借用、挂靠规定了严格责任，但实务中，借用、挂靠的现象屡见不鲜。一般而言，资质的取得需要投入匹配的人员、物资，并具有相应的业绩，资质的维系也需要不断的投入。对无资质的经营主体而言，借用或挂靠他人的资质，会节省前期投入和后期维护的费用支出。对于出借或允许挂靠的企业而言，通过收取管理费的方式可以增加部分收益。法律禁止这种行为，但为什么屡禁不止？原因是多方面的，其中固然有利益的交织，但这仅是浮在表面的理由，法律规定的操作性差与实践中执行力度弱才是根本原因，也让挂靠和借用更具隐蔽性。法律尽管规定了禁止挂靠和资质借用行为，并规定了严格的责任，但却没有具体明确在何种情形下才是挂靠或借用行为，换句话说，法律没有明确界定构成挂靠或借用的具体标准。操作性差，致使认定行为性质困难，其后果就是处罚困难而形成屡禁不止的局面。借用或挂靠资质对项目业主来讲危害巨大，审查人员如何区分并设置合同条款，以杜绝借用、挂靠的事件发生，我们将在本章主体资格审查中具体论述。
2.执行合同能力
对执行合同能力的考察可着眼于两点：
一是，当事人是否有能力履行合同内容，此点主要解决“行不行”的问题。该问题因合同类别不同，考量的具体标准有着根本的差异。例如，在买卖合同中，出卖方考察的是买受方支付价款的能力，买受方关注的是货物质量。在建筑安装工程，业主关心的是在工程款相对确定的基础上，施工方能否按期、保质地完成工程，施工方关注的是在按期、保质完成工程后，业主是否具备支付工程款的能力。在技术开发合同中，委托方关注的是受托人是否具备开发能力，受托方关心的是开发完毕后能否获取相应的报酬。
二是，当事人的履约能力与合同内容是否匹配，此点主要是从效率出发，解决“匹配性”的问题，其主要是基于对合同标的性质及在经营环节中所处地位考虑，不但要避免“小马拉大车”，也要避免“大马拉小车”。例如，某国有大型央企，购买特种设备是作为其所制造的装备中的核心部件使用时，对供应商的考察应主动避免“小马拉大车”状况的出现。如其仅购买一般的办公用品，笔墨纸张、电脑配件、办公桌椅，就应避免“大马拉小车”而造成不必要浪费，影响合同的效率。
实务中，审查人员考量匹配性就是力争找到相对最合适的合同相对方。
某市一钢铁公司，面临境外一起反倾销调查，公司准备在国内聘请律师协助境外律师开展工作。考虑到协助境外律师需要良好的法律英语基础，同时需要具备一定的反倾销知识，于是公司想当然地在某南方沿海城市聘请了一家规模较大的律师事务所，该律师事务所接受了钢铁公司的委托后，发现自己能力不够，便转委托了某南方直辖市的一家律师事务所，该律师事务所接受转委托后，自知能力不济，又转委托给北方某直辖市律师事务所。在此，且不论对钢铁公司的处理结果，从聘请律师的合同审查角度讲，钢铁公司在对相对方的考量上没有注意“匹配性”问题，造成沟通成本巨大，支出严重浪费的局面。
（二）外在履约能力分析
无论是在实际生活中，还是在合同领域，一方看重的事物往往并非被对方看重，甚至会被对方轻视或忽略，同样的事物因在不同主体中所占地位不同，其处理起来的方式和由此产生的心理压力也会不同。外在履约能力主要是考察相对方对突发事件的处置能力。严格地讲，外在履约能力并非是传统意义上的履约能力，但由于外在因素可对合同履行产生实质性的影响，甚至会使合同目的落空，因此审查相对方的外在履约能力也非常重要。
当事人在履约过程中难免会遇到诸如安全事故、人员不稳定等突发事件，虽然审查人员可在合同条款中预先设定处置原则和程序，但该类突发事件的处置会涉及行政，甚至刑事责任的承担，尤其是有国有背景的当事人，在面对突如其来的事故时，很难从容应对。例如，无论是法律层面，还是企业管理层面，都会强调安全责任重于泰山，但即使将安全生产的地位提得再高，只要有生产就无法杜绝安全事故。《安全生产法》和企业内部的安全管理规定、事故调查规则、安全考核体系成为了悬在经营者头上的“达摩克利斯”之剑，一旦发生安全事故，重者面临刑事责任，轻者影响到职务升迁、调动和经济收益。
在面对安全事故时，不同责任类型的主体，由于辐射效应不同导致心态不同。相对于民营主体，国有企业经营层在日常的经营管理中有着三大“软肋”：
一是怕出现党风廉政建设责任；
二是怕出现安全事故责任；
三是怕出现不稳定事件。
在问题出现时，经营层首先考虑的是避免影响扩大，采用的办法就是息事宁人和妥协，这种心态决定了国有企业在处理类似问题时态度不够坚决，患得患失。而有些事故的受害者或当事人恰恰抓住了国有企业的弱点，遇事不通过法律途径解决，而是采用聚众闹事、新闻曝光等极端手段获取超越法律之外的额外利益，竟会屡屡得手。民营经济主体当然也担心出现安全事故，但一旦事故出现，他们可采取相对较强硬的手段处理，有些就连法律规定的补偿项目和金额都不想满足，更不用提及超额补偿。
因此，在实务中常会出现一种怪现象，安全事故发生后，如果责任主体是国有企业，他们怕涉及诉讼、怕受害者闹事、怕新闻媒体曝光，但不怕多赔钱；如果责任主体是民营企业，受害者怕诉讼、怕拿不到钱，而企业不怕闹事、不怕曝光，但怕赔多了钱。处理事故的心态不同，决定了外在履约能力的差异。合同审查应在合理分析委托方和相对方外在履约能力差异的基础上，从合作的角度出发，有针对性的设置预案，力争做到与相对方取长补短的完美结合。
（三）重大人事变更对合同履行影响的考量
从理论上讲，合同签订后，无论哪方当事人出现重大人事变更，都不应影响合同的继续履行。但实务中，重大人事变更导致合同履行偏离当事人的合同目的，或合同内容发生变更，甚至提前终止的案例时有发生。合同审查环节应充分注意此问题，尤其是合同持续期间较长，且相对方人员变动较为频繁时更需特别注意。重大人事变更影响合同履行的情形可从如下两个方面考虑。
1.资源性收益合同与人事变更——“一朝君子一朝臣”
从合同本身性质考虑，判断签订的合同是属于偏重资源性收益合同，还是劳务性收益合同。资源性收益合同，是指合同一方掌握了一定的行政资源或其他权力，这种权力的行使可给不特定的人带来收益。获取资源性收益并不依靠，或并不主要依靠付出劳动、提供服务，而是依靠权力带来的附加效应。资源性收益合同包括两类：一是经营者依靠自身掌握的资源为自己获取额外利益；二是掌握资源的主体享有分配利益的权力，其可根据自己的意愿将获取利益的机会分配给自己以外的其他人。劳务性收益合同，是指合同一方通过提供产品或服务获取合同对价。通俗地讲，资源性收益合同主要是利用或倚重“位置”获取收益，劳务性收益合同是利用脑力或体力获取收益。
资源性收益合同具有极强的行业依附性和人身依附性。若掌握资源的人本身就是获取收益的一方，即使在履约阶段发生重大人事变更，也不会对合同的履行造成质的影响，例如，某政府机构掌握着审批权，其实际控制的类似中介性质的咨询机构出具的咨询意见被通过的可能性较其他咨询机构大。但若掌握资源的一方系负责利益获取机会的分配方，那在合同履行过程中如发生重要人事变更，合同履行出现问题则是大概率事件，例如，某政府机构负责审批事项，依附于政府机构的企业利用与行政机构良好的关系对外承揽业务。对此类合同，审查人员应有清醒认识，在大多数情形下，资源性的收益合同具有稳定的业务来源，往往也会伴有权钱交易，但“一朝君子一朝臣”，在重大人事发生变更后，合同的履行可能会从根本上受到影响。而劳务性的收益合同在履行中，如果相对方出现重大人事变更，要结合合同地位等综合因素考虑。
2.重大人事变更带来的“新官不理旧账”的泛化
劳务性收益类型的合同中，如相对方出现重大人事变更，在相对方处于弱势地位时，整体上对合同履行影响不大。如果相对方在合同地位中占据优势地位，重大人事变更后的合同走向大概有三种：
一是合同得以继续顺利履行，这是最理想的状态；
二是新上任的管理者怠于履行已经签订的合同；
三是新上任的管理者不认同拟签订的合同或已签订的合同，不认同包括部分不认同或完全不认同。
怠于履行多见于一方当事人的合同义务已履行完毕或基本履行完毕，而相对方的对待给付尚未完成，且其怠于履行的行为对自己影响较小，而对另外一方影响较大。
甲公司与乙公司签订了一份《买卖合同》，约定甲公司向乙公司提供5台变压器。合同签订后3日内，乙公司向甲公司支付20%的货款，甲公司完成安装后3日内，支付到总货款的70%，验收合格并通电运行后3日内，货款支付到总价款的90%，剩余10%作为质保金，质保期满后3日内支付。在质保期内，有一台变压器出现漏油，甲公司接到报修通知后，及时派人予以修理。质保期届满后，甲公司请求乙公司支付质保金，此时乙公司已更换总经理，新上任的总经理拒绝签字付款。甲公司经了解得知乙公司新任总经理认为《买卖合同》的签订存有不规范漏洞，便以变压器存在质量隐患为由拒绝支付。10%的货款对甲公司来讲是利润的绝大部分，而且乙公司新任总经理提出的理由并不能成立，因为变压器漏油的情况已解决，且已经运行了较长时间未再发生任何事故。无奈之下，甲公司不得不启动诉讼，追讨货款。对甲公司而言，这场诉讼是因相对方重大人事变更引起。之后，甲公司在审查人员的建议下，修改了合约的签订模式和质量保障条款。对于批量采购变压器且单价较高的合同，在取得买受方同意的前提下，采用每一台变压器签订一个合同，对于买受方不同意这种签约方式的，甲公司按供货台数，将质保金量化到每一台变压器，避免一台出现问题，而影响整体回款的状况出现。
相对方重大人事变更后，新任管理者不认同拟签订的合同或已签订合同的情形多发生在合同即将签订，或已签订但还未开始履行的阶段。不同的管理者对企业的经营、管理有着不同的思路和观念，这源于管理者个人之间的诸如价值判断等差异所引起的认识差异。实践中，有的管理者细腻、风险意识强，而有的管理者相对粗犷、风险意识差，有时前任和继任者存在观念冲突，甚至矛盾。无论是哪种情况，都可能对合同的签订或履行产生影响。审查人员在签约时应充分注意相对方重大人事变更带来的影响，尤其与国有企业合作，这种人事变更实属常态。
某市一重大市政项目，其中涉及拆迁、变电站土建（含电力通道）和电力设施安装。甲公司是国有的大型施工企业，具备总包资质，优势是电力安装，但没有力量和经验实施拆迁，其土建部分的施工力量薄弱。乙公司系一家民营企业，变电站土建施工力量强，熟悉手续办理流程。丙公司是一家民营企业，具备较强的拆迁能力。鉴于项目属于市内重点民生项目，工期、质量要求极其严格，如不能按计划完成拆迁，或不能及时办理通道的建设手续，工期势必受到影响，承建单位将面临高额违约赔偿。甲公司为取得该项目，请乙、丙公司协助，达成初步共识包括以下几点：
第一，以甲公司名义承接工程；
第二，甲公司负责电力安装的手续办理及实施、乙公司负责变电站土建和电缆通道的手续办理和项目施工，丙公司负责拆迁；
第三，各方所得项目价款为业主审定的最终结算金额，但乙、丙公司应向甲公司缴纳8%的管理费；
第四，甲、乙、丙三家公司各自负责制定投标文件中的报价部分，在工程竣工后，各自负责自己实施部分的竣工结算报告，最后由甲公司统稿；
第五，甲公司中标后，采取劳务分包的方式把约定的实施范围分别交给乙公司和丙公司，其中涉及的物资采购，均采取委托采购方式。
达成以上共识后，甲、乙、丙三家公司各显神通，最后甲公司如愿以偿中标。甲公司与项目业主签订合同后，三家公司开始在各自负责的范围内开展前期准备工作。在甲、乙、丙三家公司协商劳务分包合同和委托采购物资、设备的具体事项过程中，甲公司总经理发生变更。
新任总经理不认同这种合作模式，原因有两点：
第一，认为这种模式涉嫌非法分包，甚至会被认定为转包；
第二，乙、丙公司收取的工程费用过高，涉嫌利益输送。
其实，根据几方共识，乙、丙公司的工程费用最终由项目业主支付，甲公司不负责他们的亏盈，从实际效果看，乙、丙公司的工程费用越高，甲公司的收益越大，因为甲公司要收取8%的管理费。但甲公司是国有企业，与项目业主签订合同后，是以分包的方式交给乙公司和丙公司实施，从法律上和财务流程上看，是甲公司向乙、丙公司支付的工程费用，费用过高势必会涉嫌利益输送。戏剧的一幕是，丙公司与甲公司之前签订了《项目合作框架协议》，根据双方达成的共识，明确了合作方式和原则，甲公司签订该协议前，召开了总经理办公会，从形成的书面会议记录看，公司认同该合作方式，同意签署协议。但乙公司并没有和甲公司签订任何协议，在甲公司决策文件中，没有找到与乙公司开展合作的记录。最终的结果是，甲公司按照与丙公司之前达成的《项目合作框架协议》签订了施工合同。对于乙公司涉及的部分，甲公司重新招标确定分包单位，乙公司只有重新报价，重新谈判，最终虽然取得了项目，但是结算金额减少了近20%。
案例8-4充分说明了两个问题：
一是合同相对方，尤其相对方在处于强势合同地位时，若发生重大人事变更，对拟签订合同或已经签订的合同产生影响的概率较大；
二是合同审查应自始介入，步步为营，用书面的形式固定合同签订、履行的全过程，这样可以从一定程度上抵消一些意外因素，如相对方重大人事变更而带来不利影响。
（四）社会资源占有的考量
1.社会资源的占有——利益实现的“双刃剑”
利益的取得是合同签订的起点和终点，在合同领域，当事人的利益既表现出统一性，又表现出对立性。审查人员审查合同时应对委托方和相对方的社会资源进行适当评估。相对方社会资源占有少，固然给委托方带来的麻烦小，但在快速处理突发事件上，其能力相对较弱。相对方占有社会资源多，如为委托方所用而形成合力，就会如虎添翼，但如发生争议，甚至纠纷，相对方占有的强大资源可能会给委托方带来难以预料的结果。
2.社会资源的类型——显性与隐性权力
（1）权力资源，包括显性权力资源和隐性权力资源。显性权力资源相对容易识别，因一方当事人本身就代表着强大的权力，如与地方政府签订招商引资合同、法院因修建办公楼与施工单位签订施工合同等。实务中，这类合同相对单纯，当事人及审查人员知道相对方占有的权力资源强大，所以会十分审慎地对待合同条款。
与显性权力资源相比，隐性权力资源更加不易识别，但其犹如一张无形的网，对合同的签订和履行发挥着巨大影响，甚至左右合同的签订与履行。经营主体在经营过程中，面临税务、工商、质监、药监、食监等国家行政部门的管理，面临着资质颁发、资质考核机构的制约，对于检察、纪委、公安等部门，经营主体也不敢轻易开罪。隐性权力占主体的权力来源多样，表现形式五花八门。实务中，大量存在寄生于权力资源上的经营主体，如资质代办，可将不符合条件的企业予以资质升级，代办环评，可将自身不能通过环评的项目顺利通过，房地产开发企业，可委托其他公司办理容积率调整，应该修建的人防工程，可交由其他公司办理而不修建，诸如此类，不一而足。至于在具体项目面前，隐形权力资源的发挥更加淋漓尽致。
甲公司准备修建一栋办公楼，项目刚完成立项，方方面面的人员就不请自到。其中有上级主管机关、行政管理机关、资质管理部门、甚至税务部门、检察系统等领导或工作人员打招呼，推荐施工单位。大楼土建还未招标，装修公司、卖办公家具的公司、绿化公司、消防公司、物业管理公司就接踵而至。甲公司经营层被弄得焦头烂额，但却又不敢得罪任何人，更不敢用国家的钱来平衡这些不合理的利益诉求。无奈之下，在合同审查人员的建议下，甲公司向上级报告，以公司不具备实施基建项目为由，把大楼修建及装修交由上级主管机关实施。对于相对大型的项目，经营主体遇到此类状况应是司空见惯，审查人员应在和经营层充分沟通的前提下，分析相对方对权力资源占有的具体情况，根据不同的类别，设置不同的合同模式，力争将风险转嫁或分散。
（2）行业优势资源，包括行业地位优势资源、人力资源、技术资源等。对合同相对方行业优势地位的考量，主要侧重于相对方的行业优势地位是否会给委托方带来负面影响，尤其在发生争议或纠纷时，合理分析相对方行业优势有利于委托方做出正确的商业判断。
甲公甲公司承建了某市供电局的办公大楼，甲公司投标时，根据供电局给出的工程量，做了清单报价，单价包干。项目具体实施时，由于各种原因，工程量缩小。甲公司以此为由要求提出提高单价，供电局以合同约定按实结算为由，拒绝了甲公司的请求而发生争议。在争议处理的过程中，甲公司发现自己在市内的其他工地，经常停电，原因基本都是供电局线路检修，因施工用电属临时用电，停电手续相对简单。另外，甲公司新开工地，办理临时用电手续的难度增加。甲公司对供电局的行为进行了研究，却不能找出供电局的过错。最后，甲公司和供电局和解，工地临时用电问题恢复正常。
（3）其他资源优势。其他资源优势内容范围较为广泛，审查人员应根据委托方的具体情况，结合拟签订合同内容，具体问题具体分析，决定合同模式设置及条款设置。
甲公司拟在某市通过股权收购方式取得一宗土地使用权，从价格因素考虑，地价相对便宜。合同人员经审查，提出以下意见：第一，标的公司管理混乱；第二，标的公司股东及经营层涉黑，且在当地势力较大；第三，公司在收购前虽委托专业开展尽职调查，但考虑到标的公司管理混乱，不能排除未披露的或然负债；第四，标的公司的主要负责人因在某地赌博，所输金额巨大，导致财务状况恶劣，低价转让标的公司；第五，某市投资环境不好。基于上述理由，审查人员建议慎重收购。甲公司系国有大型央企，审查人员在总裁会上将上述情况汇报并提出相应建议后，参会的经营层不屑一顾，最后匆忙签订了《股权转让协议》。协议签订后，在履约阶段，标的公司的原股东给甲公司带来无尽的麻烦，而甲公司面对这种无赖，居然没有丝毫办法，只有不断妥协、让步，直至发现这个无底洞。无奈之下，甲公司只有将公司股权又转让他人，在房地产市场火暴的阶段，吞下了巨额亏损的苦果。
3.对社会资源的正确认识态度——不依赖但也不轻视权力
《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门设置了“强化权力运行制约和监督体系”，指出：“坚持用制度管权管事管人，让人民监督权力，让权力在阳光下运行，是把权力关进制度笼子的根本之策。”自党的十八大以来，对依法治国，对权力的限制和监督提到了前所未有的高度，但这从另一个侧面也反映了权力滥用、权力失去监督的现象较为普遍。把权力关进制度的笼子，首先要从观念上肃清权力的根本，解决权力为谁所用、如何用、用的目的是什么。因过程漫长，即使在依法治国的大背景下，合同审查依然要分析相对方对权力资源的占有状况。权力是个奇怪的东西，除却能给享有者带来荣耀外，也可滋生权力寻租的“灰色地带”。部分权力享有者对权力的使用和放大无所不用其极，有求于权力者也心甘情愿，趋之若鹜，甚至不惜重金，这一切都源于权力的力量。从诉讼的角度上看，律师应当运用专业知识为诉讼当事人提供法律上的帮助。但在实务中，大量存在一种当事人，其聘请律师并非看中专业知识，而是重点考察律师和法院的关系，甚至有些当事人决定是否将案件委托给某律师时，会提出一些匪夷所思的条件，有些律师为迎合当事人，不研究业务，只研究关系，与当事人交流时，不分析案子，只炫耀关系，甚至有些律师以不懂专业、只懂关系为荣。法律行业者尚且如此，更何谈其他领域。但审查人员对委托方或相对方占有的权力资源分析应相对客观，因权力一旦具有了无所不能的能力，其势必是笼子外面的权力，而权力一旦出笼就具有了不可逆性，利益的取得固然会让人欣喜，但依附于权力取得的利益却不具备长久性。
（五）管理能力——对合同效率的考量
严格地讲，管理能力属相对方的内政，审查人员应适当关注相对方的管理能力。相对方的管理能力不仅涉及履约能力，更牵涉合同效率，其关系到当事人的目的能否顺利实现。
甲公司依托行业优势，开展项目管理业务，包括招标代理、监理和项目管理。甲公司从2010年成立到2015年受业主委托总共管理了100余项目，且其中不乏省、市重点项目。但截至2015年年底，该公司建管的项目结算率只有5%。甲公司建管的项目绝大多数属于政府投资项目，少量业务是某大型国有企业委托的项目。根据甲公司与项目业主签订的建管合同的约定，甲公司代行业主权利，根据建管项目的规模收取建管费用。甲公司通过招投标或比选的方式确定设备供货商及施工方，并以自己的名义签订《施工合同》及《买卖合同》。项目业主根据建管合同的约定，将项目款项按工程进度拨付给甲公司，甲公司再根据与施工方签订的《施工合同》约定支付进度款，根据与供货商签订的《买卖合同》约定支付货款。在建管项目完工后，甲公司与项目业主办理最终结算，结算完毕后，项目业主将款项支付给甲公司，然后，甲公司根据与项目业主的结算情况，完成与施工方及供货商的结算。由于甲公司的管理能力较弱，与项目业主的结算绝大多数没有完成，这样无论是供货商还是施工方都不能按合同约定收取款项。甲公司作为建管公司类似中介，其本身并没有能力承担支付义务，即使施工方、供货商赢得了诉讼，但却没有办法执行，被逼无奈，还是只能去甲公司协调，催促其尽快与项目业主完成结算。
因此，实务中合同审查在关注交易机会的取得时须适当关注相对方的内部管理能力，否则合同一旦签订，效率如受较大影响，根本就谈不上合同取得期待利益，其结果可能会与签约时拟实现的合同目的相去甚远。
合同审查的思维与方法三部曲分享至此结束
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