法律可否像父亲一样？
法律可否像父亲一样？
对于一个自认理性的人来说，
这是一个不怎么令人愉快的提问。
由此，法律父爱主义也成为一个让人一望而心存芥蒂的词汇——我是一个正常的人，具有正常人的心智，何须法律这个背后有或显或隐强制力的东西扮演类似父亲的角色？
你真的是一个完全理性的人吗？
在信息不完全、在理智被激情压制、在智识被遮蔽的时候，
或者在你确实知道自己的某个决定的利害，
但受现实所迫的时候，
你能做出真正符合自身利益的决定吗？
这个时候，法律禁止你做出损害自身利益的行为，有什么不好吗？
法律父爱主义对个人自由或权利的限制，
是为了更好地实现自由权利。
它不是对人性尊严的侵犯，相反，
限制是为了更好地肯定和保护人性尊严。
当然，限制也要有限度，「父爱」也要适度，
「 超父爱主义」会沦为对个人的压制和压迫。
在中国的场景下，法律父爱主义尤其值得和需要「 认真对待」。
——法律父爱主义的理论
文丨郭春镇
■ 原文载于《法律父爱主义及其基本权利的限制》一书（法律出版社出版，2010年版）。作者郭春镇教授，生于1974年，山东省聊城人。2006年毕业于浙江大学法学院，获法学博士学位，同年入厦门大学法学院任教，2009年进入吉林大学法学院博士后科研流动站。现任福建省法学会法理学专业委员会常务副主任，厦门大学立法学研究中心常务副主任、博士生导师。
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提起法律父爱主义，人们一般会想起中国传统的家长制或罗马法中的家父权制。父权不仅表现为对未成年子女的权利，也表现为对所有的子女的支配权，而且父权还可以自然延伸至祖父对孙子女的人身的支配；在罗马法中，家父是自权人，只有家父才是最完全、最充分的权利人。在家父统辖下的其他的家庭成员，都是家子，都是他权人，家子的权利受到限制，由家父来进行支配。家父可以支配家子的财产、人身乃至生命，以至于有学者认为罗马法中的家父权比中国传统的家长制中的父权还要“反动”。但无论中国式的父权还是罗马法中的家父权，在实证法中都消失了。这个时候再提法律父爱主义，将法律与不讨人喜爱的家长联系起来，是否就是没有必要、不合时宜了呢？
随着人文主义传统和宪政传统的发展，新型的、建立在社会连带性思想基础上的宪法权利已经在诸多宪法规范中被实证化。这些具有经济和社会性质的权利不再是对抗政府和其他当权者的消极的、防御性的权利，还有主张和要求政府和当权者为特定行为以维持和保护作为国家和社会成员的公民的权利。这些权利的诞生以及随之而来国家承担的积极行动之义务，实际上对个人自治和契约自由构成了限制、威胁，把法律城堡上空飘扬的高书“自治”的大纛降了“半旗”，甚至让以往防御国家的人更多地依赖国家。
国家从“守夜人”摇身一变而成为“家长”，前一个角色是人的需求所致，后一个角色也是人的呼吁所致。这使得学人所言的新的少年烦恼不得不为我们所正视：
“这个巨硕无比的‘利维坦式’的‘家长’，会不会随心所欲，会不会干涉我的‘恋爱自由’、‘信念自由’？我喜欢这个人，他非逼我不喜欢。我有自己对幸福生活的理解和追求，他非要为我设计未来发展的蓝图。我会不会变成听话的奴隶了呢？可是，我好像又离不开他。生计有困难了，找不到工作了，我都要找他出手。”
同上。面对这个相对于个人来说既像“巨兽”又像“家长”的国家和体现国家意志的法律，我们究竟保持怎样的距离才是适当的呢？本文试图描述和分析法律应在何时、何地展现“家长”的或温柔慈爱或严厉的脸庞，还试图讨论为防止这个“家长”成为可怕的“巨兽”应如何设定其活动的界限和范围。
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第壹节法律父爱主义的概念一、父爱主义的起源
父爱主义（paternalism）又称家长主义。根据《法律哲学：百科全书》所载，它来自拉丁语pater，意思是指像父亲那样行为，或对待他人像对待孩子一样。该书又特别指出，parentalism是父爱主义在性别上的中性的表达方式。Christopher B. Gray （ed.）,Philosophy of Law: An Encyclopedia,II.632,Garland Pub. Co,1999. 而Muenster大学政治学系的助理研究员Katrin T.ns 在其于2000年10月第八届柏林BIEN 会议上提交的论文Legal Paternalism and the “Right to Take Risks ”中特别强调了parentalism一词更精确些，可以用于由男同性恋和女同性恋构成的家庭，但paternalism一词的应用更广泛，所以以后者代替前者并强调后者性别方面的中性。Boston大学的法学教授Aviam Soifer也在其论文The Paradox of Paternalism and Laissezfaire Constitutionalism:United States Supreme Court,1888-1921中也做了类似的分析,见5Law&Hist. Rev 250,1987。
围绕父爱主义的法律和伦理上的争议至少可以追溯到启蒙时期。关于它有三个著名的例子。
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第一，1698年，洛克警示人们不要将“父权”与“政治权力”混淆。Locke,Second Treatise on Government，§52,170.转引自Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragon.s Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism，20 Ga. St. U.L. Rev. 660,Spring,2004。
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第二，康德同样警告，“如果一个政府建立的原则是对人们的仁慈，像父亲对他的孩子一样，换句话说，如果它是父爱主义式的政府，这样的一个政府是能被人想象出来的最坏的政府”。Immanuel Kant,On The Old Saw: That May Be Right in Theory But It Wont Work in Practice，58-59 （E.B. Ashton trans.,1974）， 转引自Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragons Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 682,Spring,2004。
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第三，18世纪末，边沁在其《道德与立法原理》中，质疑是否应该将“事关自己的冒犯”视为刑法所要管辖的内容。Bentham,The Principles of Morals and Legislation,（1789）,at ch. XIII,§ 1,para. iv; ch. XVI,paras. viii,xv,xiv，转引自Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragons Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 667,Spring,2004。
当然，在此期间，从其他角度研究父爱主义的论述多种多样，有从奴隶制度着手，Kolchin,Peter. Unfree Labor: American Slavery and Russian Serfdom. Cambridge,MA: Belknap Press of Harvard University Press,（1987）.比较美国的奴隶制和俄罗斯的农奴制度；有从社会政策着手，认为虽然很多历史学家认为1815年到1833年的英国处于自由主义时代，但功利主义与自由放任政治经济学的盛行和从农业社会向工业社会的转型并没有影响这个阶段父爱主义思想在社会政策上的重要地位，甚至有“亚里士多德父爱主义理想的复兴”一说。Kin Laws,Paternalism and Politics,The revival of paternalism in early nineteenthcentury Britain,1,Macmillan Press LTD,（2000）.本书将集中讨论父爱主义关于法律的理论和实践。根据现有的资料，最先提出法律父爱主义这一术语的文章应该是范伯格（Joel Feinberg），他在1971年完成的《权利、正义和自由的边界：社会哲学评论》中的第五章即以法律父爱主义命名。Joel Feinberg,Legal Paternalism. Chap. 5 in Rights,Justice,and the Bounds of Liberty: Essays in Social Philosophy,110-29. Princeton University Press,（1980）.
学界在使用父爱主义概念时，存在诸多分化和歧义。有的将任何带有“善意”的法律行为都归结为父爱主义；如Daniel H. Foote,The Benevolent Paternalism of Japanese Criminal Justice. 80 Calif. L. Rev. 317; Revolt Against Paternalism; From Paternalism to Socialism,6 Const. Rev. 164,1922。有的将带有“善意”和“强制”规定的法律都归结为父爱主义式的，在概括意义上使用而不加细分；如Anthony T. Kronman,Paternalism and the Law of Contracts,92 Yale L.J. 763 April,1983; Cass R. Sunstein,Richard H. Thaler,Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron,70 U. Chi. L. Rev. 1159 Fall,2003; Michael D. Greenberg,Information,Paternalism,and Rational DecisionMaking: The Balance of FDA New Drug Approval,13 Alb. L.J. Sci. & Tech. 663; Eyal Zamir,The efficency of paternalism,84 Va. L. Rev. 229,March,1998等。更多的是将其进行进一步的分类并予以细化。如Thaddeus Mason Pope,Balancing public health against individual liberty: The ethics of smoking regulation,61 U. Pitt. L. Rev. 419 Winter,2000; Pertanalism词条，Gerald Dworkin,The Stanford Encyclopedia of Philosophy，The Metaphysics Research Lab Center for the Study of Language and Information，Stanford University，Principal Editor: Edward N. Zalta,World Wide Web URL: http://plato.stanford.edu/; Gerald Dworkin,The Theory and Practice of Autonomy,124,Cambredge University Press,1988; Heta Hayry,Paternalism,in 3 Encyclopedia of Applied Ethics,449,453-54 （Ruth Chadwick ed.,1998）; Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragons Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism，20 Ga. St. U.L. Rev. 65,等。在这些再分类中，主要分为两种：软父爱主义和硬父爱主义。
二、软父爱主义
软父爱主义的核心是：只有“真实”（那些在认知上和意志上没有欠缺）的决定才值得尊重。Joel Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others Vol 1,10，Oxford University Press（1987）; Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3,374 Oxford University Press （1989）; Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law: Harmless Wrongdoing vol. 4,66,Oxford University Press（1988）.
软父爱主义之所以被认为是“软”的，是因为它不对任何真实的决定进行干预。Feinberg Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3,12,Oxford University Press （1989）. 在该书中，作者指出“软父爱主义允许我们保护当事人不做出‘非自愿的选择’，而这种非自愿的选择根本不是人们真实的选择”。相反，它只对受到削弱的决定，即“强制、虚假信息、兴奋或冲动、被遮蔽的判断，推理能力不成熟或欠缺”的结果进行限制和干预。Joel Feinberg,Legal Paternalism,Chap. 5 in Rights,Justice,and the Bounds of Liberty: Essays in Social Philosophy,110-29. Princeton University Press,（1980）.
正如范伯格所说，软父爱主义保护当事人不受“不真实反映其意志的危险的选择”的危害。Joel Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3,99,Oxford University Press,（1989）.
因此，软父爱主义不是阻碍自治，反而是在实际上保护和提升自治。Hayry,Paternalism,in 3 Encyclopedia of Applied Ethics,454 （Ruth Chadwick ed.,1998）. 弱父爱主义的核心观点能被证成（justify），因为对当事人的干预实际上是支持而不是压制当事人的自治。合格的软父爱主义需要干预人限制自由的动机，这种动机必须：
（1）保护当事人免于伤害或免除对其的不利益，当事人不想受到伤害或不利；
（2）确保当事人不同意接受这种伤害。
不能仅仅因为当事人恰好不是按其实质性的自愿来行事就认为对他自由的干预就是正当的。当事人缺乏实质的自愿并非丧失了自治的权利。干预人的动机很重要，在当事人缺乏实质自愿与干预人的干涉之间应该存在因果联系，干预人必须主要是因为当事人没有按照其实质的自愿而干预才算是软父爱主义。当然，围绕软父爱主义的争议不少，也有人认为它不是真正的限制自由的原则。Tom L. Beauchamp,Paternalism and Biobehavioral Control,60 MONIST 62,67 （1977）“在任何意义上，弱父爱主义都不是父爱主义，因为它不是独立于‘对他人的伤害’原则的限制自由的原则”。
David L. Shapiro,Courts,Legislatures,and Paternalism,74 VA. L. REV. 547 （1988），在该文中“作者认为”软父爱主义是在自治不存在的前提下对干预予以证成的。
软父爱主义典型的例子来自密尔，这个例子涉及一个人在不知道的情况下要过一座被毁坏、有危险的桥。密尔解释说，有人“可能抓住他、把他拉回来而不真正侵害他的自由，因为存在于他想要做的事情的过程中，而他不想堕入水中”。
John Stuart Mill,On Liberty 166,Gertrude Himmelfarb ed,Harmondsworth: Penguin.（1974）.
在当事人不知道桥安全与否的情况下，很难说当事人是自由的或自治的，因为他并不知道他过桥这一行为的真正结果是什么。对软 Gerald Dwokin,The Theory and Practice of Autonomy,124,Cambredge University Press,（1988）.的或弱 Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3,12,Oxford University Press（1989）.也被称为“受限制的”父爱主义。的父爱主义证成（justify）的依据是主体缺乏必需的、作出决定的能力。在主体决定从事受限制的行为是以下行为之一时，对其的干预（intervention）可以被软父爱主义证成：
（1）实际上没有获悉相关信息；
（2）没有充分理解；
（3）被强制；
（4）其他不是实质自愿的情况。
Cass R. Sunstein,Legal Interference With Private Preferences,53 U. Chi. L. Rev. 1129,1161-64,1986.
总之，只有在当事人的选择在实质上是不自愿的情况下，并且是为了当事人自己的利益的时候，软父爱主义才能证成这种干预。软父爱主义的理论依据是：人们作出的选择并不总能反映他们的愿望和偏好。信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻碍愿望的实现。Cass R. Sunstein,Disrupting Voluntary Transactions,in Markets and Justice 279,282 （John W. Chapman & J. Roland Pennock eds.,New York Univ. Press 1989）; Sunstein,Legal Interference With Private Preferences,53 U. Chi. L. Rev. 1158-66,1986.
因此，即便声称自己是自由至上主义者（libertarianist）的人士，也同意基于软父爱主义而进行的规制和干预。See John Hospers,Libertarianism and Legal Paternalism,4 J. Libertarian Studies,1980.
波普（Thaddeus Mason Pope）还提出，关于软父爱主义有两个地方需要注意：
第一，在确认软父爱主义条件的时候，要强调（干预人的）动机。并不能仅仅因为当事人（被干预者）在实质上不自愿就可以实行干预。正如密尔所说，这些干预的目的必须是提高主体的利益和自治。换句话说，软父爱主义的目的必须是为了让当事人自治（autarchy）。在当事人缺乏实质自愿与干预人的干涉之间应该存在因果联系。
第二，学者们同意将软父爱主义看做是一个限制自由的原则，但他们同时也认为，只有软父爱主义才能被证成，其他的限制当事人自由的原则都不能被证成。
See Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragon.s Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 659 Spring,2004.
三、硬父爱主义
科罗曼（Anthony T. Kronman）认为，硬父爱主义就是通过限制当事人的能力（power）去做法律认为违反他自己利益的行为来保护承诺人自己。Anthony T. Kronman,Paternalism and the Law of Contracts. 92 Yale L.J. 763,April,1983.杰拉德·德沃金（G.Dworkin）关于硬父爱主义的定义是最有影响的，在其1971~1992年关于父爱主义的定义中，他将条件限定在管理人与当事人当时的选择相反，从而对其行为进行限制和干预。Gerald Dworkin,Paternalism,in Morality and the Law,112,（Richard Wasserstrom ed）,Wadsworth Publishing Company Ltd,（1971）.范伯格起初在其文章《对自身的损害》（Harm to Self） 中，将硬父爱主义解释为国家限制“具有行为能力的成年人的行为，哪怕在当事人充分选择的时候，也要违反他们的意志，使其免于伤害的后果”。Joel Feinberg,Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Self Vol 3,12,Oxford University Press,（1989）.十年后，在他的哲学百科全书父爱主义章节中，他又将硬父爱主义定义为对“充分”或“完全”自愿的自我关涉的行为进行的限制。Joel Feinberg,“Paternalism”,In The Encyclopedia of Philosophy: Supplement,391,（Donald M. Borchert,ed,）Macmillan Reference USA,（1996）.戈特（Gert）等人则主张应对父爱主义干预予以道德上的要求，他们认为在对自由进行限制的时候，必须要证明这种限制符合一定的道德原则，才能是父爱主义的。Bernard Gert Et Al,Bioethics: A Return To Fundamentals 211-12,Oxford University Press,（1997）.他们认为需要对这种干预进行道德上的证成，而且将这一要求视为父爱主义行为的“重要因素”。
波普在总结了各种硬父爱主义概念的基础上，提出了确定硬父爱主义的四个逻辑上的充分必要条件：
第一，管理人必须主观上具有限制当事人自由的意图。这个动机条件使得我们能够区分慈善的君主与暴君。前者是为了当事人的利益（尽管这种利益或好处是由他自己定义的），后者绝不考虑当事人的利益（只是想使自己的理想得以实现）。
第二，管理人限制当事人的自由，主要是因为他相信这一干预有助于提高当事人的福利。管理人必须基于善意的动机，或者增加当事人的福利，或者使其免于伤害。
第三，管理人的善意动机必须独立于当事人当时的偏好；否则，管理人就是为当事人提供便利的人而非限制其自由者。
第四，管理人必须或者（1）不管当事人是否实质自愿地从事被限制的行为的事实，或（2）故意地限制当事人的实质自愿行为；否则，管理人的限制就是软父爱主义式的。
Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragon.s Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 659 Spring,2004.
波普认为德沃金和范伯格他们要求“违反”（contrary）当事人的意志进行干预过于苛刻，因而只要是“不顾”或“不管”（disregard）就行了；同时他也认为戈特等人的定义中的道德要求不是价值中立的。See Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragons Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 659 Spring,2004.由于认识论的难题（如我们如何知道立法目的）和令人棘手的个性问题（如禁止抽烟的立法是为了保护抽烟者自己，还是第三方或两者兼顾）使得在判定动机的时候非常困难。范伯格在解决这个难题的时候使用了“重建的目的”而不是试图确定管理人真实的心理的目的。他认为我们应该看“法律固有的基本原理——与人们所知晓的事实最相一致的法律作用的理由、功能和动机”。总之，我们必须确定管理人“看起来最有可能”的目的并将该目的作为判断管理人对自由的限制是否基于父爱主义的基础。Joel Feinberg,The Moral Limits of the Criminal Law: Harm to Others,21,Stanford University Press,（1984）.
在此基础上，波普对硬父爱主义进行了精致的分类。针对第一个条件——管理人必须主观上具有限制当事人自由的意图，波普将描述管理人限制自由的方式划分为以下几种：
（1）直接和间接的父爱主义 ；
（2）积极和消极的父爱主义；
（3）强迫和强制的父爱主义；
（4）即时的、溯及的和预期的父爱主义。
针对第二个条件——管理人必须是主要出于对当事人的善意（benevolence）而限制其自由，波普在这里特别强调了善意（benevolence）而非善果（beneficence），管理人必须有意（volens）地促进当事人的利益（bene），但不以实际上为当事人谋取到现实的利益［do （facere） good （bene）］为必要。波普根据第二个条件将硬父爱主义分为：
一是混合的父爱主义与非混合的父爱主义；
二是纯粹的父爱主义和非纯粹的父爱主义。
See Thaddeus Mason Pope,Counting the Dragons Teeth and Claws: The Definition of Hard Paternalism,20 Ga. St. U.L. Rev. 659 Spring,2004.
一般而言，限制自由或自治的理由主要有侵害他人利益或公共利益的损害原则 有学者用“伤害原则”，如张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究 》，法律出版社1996年版，第547页。而范伯格则将harm（损害）与hurt（伤害）做了区分。损害指对某人利益的侵犯；该人可能知道也可能不知道自己受到了侵犯，而伤害专指受到侵犯的人知道自己的利益受到了损害并感到痛苦。见范伯格著：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第35页。和法律父爱主义。在讨论法律父爱主义之前有必要先讨论与之并列且有时有交叉的损害原则。
损害原则包括为防止损害个人利害而限制个人自由或权利的个人损害原则，以及为防止损害公众利益、社会事业而限制个人自由或权利的公众损害原则。密尔的损害原则在论证政府和法律干预的正当性方面，已经被广为接受。密尔关于法律与自由的基本观点是：
第一，个人的行动只要不涉自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代。他人若为着自己的好处而认为有必要时，可以对他忠告、指教、劝说以至远而避之，这些就是社会要对他的行为表示不喜或非难时所仅能采取的正当步骤。
第二，关于对他人利益有害的行为，个人则应当负责交代，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚，假如社会的意见认为需要用这种或那种惩罚来保护它自己的话。
［英］密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第102页。
简言之，在密尔看来，个人的行为只要不损害他人就有完全的自由，他人和社会就无权干涉；只有个人的行为侵害了他人利益或其看似只属于个人的事情但有“外部性”R.H. Coase,The Problem of Social Cost,3 J. L. & Econ. 1,1960.的行为，社会才能对其加以限制，法律才能对其进行阻止和惩罚。但损害原则容易被滥用，“在一个复杂的、拥挤的工业社会里，几乎任何行为都涉嫌外部性，但我们不能指望政府为所有这些行为都立法约束。因此，一项重要的工作就是决定哪些外部性应被干预，哪些不必”。Alan Stone,Regulation and Its Alternatives 91 （1982），转引自Thaddeus Mason Pope,Balancing Public Health Against Individual Liberty: The Ethics of Smoking Regulations，61 U. Pitt. L. Rev. 450，Winter,2000.不是所有涉及个人行为的外部性问题，个人与公共利益的冲突都可以作为政府干预的理由。甚至密尔也要求须构成一个“明确的伤害”或“显而易见的伤害”。［英］密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1982年版，第21页。
与已经获得承认的损害原则不同，对法律父爱主义仍存在诸多争议。需要说明的是，在这里，法律父爱主义是个描述性的概念。它是以法解释学的方法从一系列法律法规制度中抽象出来的，在本书中作为一个在特定领域立法时须考虑的原则或政策。范伯格坦承，法律父爱主义（家长式统治）似乎是一种十分荒谬的学说，［美］范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第64页。但是他也以法律拒绝承认卖身为奴或妾以及法律强制司机系安全带为例认为，如果我们完全反对法律父爱主义，并拒绝把强制看做是维护其个人利益的正当理由，那么，我们就既公然违反了常识，又违反了长期建立起来的习惯和法律。［美］范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第64页。
佩雷尔曼在其论证理论中曾提出所谓“惯性原理”（Prinzip der Trgheit），即诉诸既存之实务“实践”者，无需证成，只有改变者才需要证成。舒国滢：“走出明希豪森困境”，载［德］罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，译序，第12页。自近代社会以来，自治、自由与权利均被视为人的基本价值。它们是如此深入人心以至于任何试图对自治进行限制的观点都要承担论证责任——它们被假定为当然正确的东西，对其进行限制必须有充分的证成理由。循着这样的思路，在区分直接的对自身的伤害与产生对自身伤害的风险、合理的风险与不合理的风险、完全自愿的冒风险与不完全自愿地冒风险的基础上，范伯格认为：
有些所谓“自愿”的行为，如为了获得麻醉品所能产生的仅一小时的欣快感而愿意面临剧烈痛苦和死亡，由于其所冒的风险显得“如此不合理”，以至于可以作出该行为具有非自愿性质的推断是有力的。但他也认为，为了一时的快乐而服用麻醉品的确是在冒一种不合情理的风险，但这并不能构成行为的非自愿性的有力证明，如很多人吸烟也是出于自愿。对此，国家应持续不断地将吸烟有害健康的严酷的医学事实摆在吸烟者面前，使之认识到这种行为的危险性，甚至运用税收、规章制度和劝导的力量，使之变得更为困难和不具有吸引力。而彻底加以禁止，就等于告诉自愿去冒险的人，他对什么东西是有价值的知识判断，在合理性上要小于国家对此所作的判断，因而他就不可以根据自己的判断来行动。这是一种粗暴的、直接的家长式统治，会造成政府施行暴政的危险。
［美］范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第65~73页。他最终认为，法律父爱主义只有在特定的条件下才能成为干预的正当理由。
法律父爱主义与公共利益或公共福祉和社会连带之间存在“剪不断，理还乱”的关系。有些法律或政策的规定，从社会的角度来看是公共福祉，从个人的角度来看，则是父爱主义的。例如，我国台湾地区大法官在论证第472号关于法律要求强制保险的规定是合宪的时候，就以公共福祉和社会连带作为证成该规定的理由。这样立法的目的是想消除由于对当事人的伤害而对其他社会成员产生的负担。这里涉及对公共利益的理解，一般来说，由于对“利益”的阐释离不开主体和客体间的关系，利益和价值之间有密切的关联，而价值判断的标准又是“仁者见仁，智者见智”，因而聚讼不定，公共利益的内容和主体都有不确定性，所以陈新民教授称之为“罗生门式”的概念。
陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第181页。
“在一个复杂的、拥挤的工业社会里，几乎任何行为都涉嫌外部性，但我们不能指望政府为所有这些行为都进行约束性立法。因此，一项重要的工作就是决定哪些外部性应被干预，哪些不必。”
Alan Stone,Regulation and Its Alternatives,91,Congressional Quarterly Press,（1982），转引自Thaddeus Mason Pope， Balancing Public Health Against Individual Liberty: The Ethics of Smoking Regulations，61 U. Pitt. L. Rev. 450，Winter,2000。
不是所有涉及个人行为的外部性问题都可以作为政府干预的理由。对此，有学者作出这样的回答：
“有一点非常令我奇怪，为什么有些人那么热心地坚持认为：那些从伤害中承受的不幸最多的人最不可能从该立法中获益。”
Paul Burrows,Analyzing Legal Paternalism,International Review of Law and Economics 15: 500,1995.
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父爱主义式的法律背后尤其隐藏着对法律、尤其是所谓“社会法”中的“人像”由近代法中的人向现代法中的人改变的应对。拉德布鲁赫认为，人是“模仿着始终追求和打算着利润的商人像创造出的概念，并非出于义务，而是受利益引导的个人”，是“极其利己、狡猾至极的人”，是“利己的、理性的、运动着的”、“自由而平等”的人。
［德］拉德布鲁赫：《法律学入门》，东京大学出版会，昭和27年，第109页。转引自［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第34页。卡邦尼埃在论述民法典的精神之处时认为，它在精神方面是个人主义；并进一步在将其视为人类平等、自由、精神性三者的提高的基础之上作为精神性的说明而认为人在本质上是作为意思对待的，他不是屈服于软弱、受欲望折磨、被经济的各种力量摧毁的“肉体上的存在”，而往往是“强有力的、有见识的、朝向目的的自由意思”；［法］卡邦尼埃： op. Cit.,1,n.13.Sinzheimer,op,Cit.,S.8。转引自［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第32页。即他是具有充分的理性和意思、自律性地开拓自己命运的“经济人”（homo oeconomicus），是强者。星野英一教授据此认为，近代私法中的人之地位可以归纳为以下几点：
“承认所有的人的法律人格完全平等”，由此所肯认的法律人格虽是“可由自身意思自由地成为与自己有关的私法关系的立法者”，但它却是不考虑知识、社会及经济方面的力量之差异的抽象性的人；并且，在其背后是“在理性、意思方面强而智的人像”。
［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第8页。
但随着经济的迅速发展，垄断和寡头垄断的大企业不断增加，多数人为了生活不得不签订由这些企业单方面决定内容的契约以获得自己维持生活所必需的财物。这时，如果任由当事人签订契约而不问其内容为何，这种以“强者”为前提的近代民法则可能会不幸扮演制造弱者痛苦的角色。里佩尔在《职业民法》一书说：
“我们必须给法律上的抽象人（例如所有权人、债权人、债务人）以及为进行论证而架空了的人（例如甲、乙）穿上西服和工作服……”
［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第74页。
民法上对人的对待向现代法变迁，可以概括为：
首先是“从对所有的人的完全平等的法律人格的承认到承认人格权”这一转变，关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、“从法律人格的平等向不平等的人”、“从抽象的法律人格向具体的人”的转变，在其背后则是“从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变。以契约双方当事人的平等、自由为前提的各种契约理论，因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽。这种不平等集中表现在雇佣契约、供求关系极不平衡的当事人之间、消费者与生产者和销售者之间。
［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第66~70页。法律主体和哲学认识论中的主体分离了，有了非“主体”的主体。谢鸿飞：“现代民法中的人”，载《北大法律评论》第3卷第2辑。
私法的体制中立性毕竟不是绝对的，尤其当宪法已经就国家经济、社会体制作了若干基本决定，使得体制的左右摆荡有其不可跨越的界限时，民法也不可能是纯然的技术规则，而一定会反映在宪法所确认的价值中，苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第7~8页。需要有这种价值的法律去导正纯粹的自治。甚至一贯强调价值中立的美国宪法也被解读出了保护作为弱势群体的消费者的价值取向。See Daniel Hays Lowenstein,Symposium: Commercial Speech and the First Amendment: “Too Much Puff”: Persuasion,Paternalism and Commercial Speech,56 U. Cin. L. Rev. 1205,1988.
在自给自足经济业已消失、人类的生产和消费活动已经分离的分工时代，在某个方面作为强者或处于强者立场而自由受限制的人，也会在其他方面作为弱者受到保护，这种错综复杂的关系时有所见。比如，一个警察在面对犯罪嫌疑人的时候明显处于强者地位，但当他过马路时，如果这个犯罪嫌疑人驾车路过，则警察又处于一种弱势的地位。与之类似，由于信息不对称，商品销售者在面对消费者时，处于强者地位，但在现代社会他无法过自给自足的生活，他随时也会变成消费者——也就是弱者。每一个人，基于其社会角色的转换，都有可能在不同的时间和空间处于弱者的地位。据此，日本学者星野英一指出：
根据这些，可以说已经从将人作为自由行动的立法者、平等的法律人格抽象地加以把握的时代，转变为坦率地承认人在各方面的不平等及由此产生的某种人享有富者的自由而另一种人遭受穷人、弱者的不自由的时代，根据社会和经济的地位以及职业的差异把握更加具体的人、对弱者加以保护的时代，在这个时代，发生了从把人作为理性的、有意思的、强而智的存在的把握方法，向以弱而愚的存在为中心去把握的方向的转换。
［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第71~72页。
这样，作为属于人的权利，人格权得到强调，不是一切人均能受到平等地对待，而是向保护弱者、愚者的方向大大地前进了。这种倾向一言以蔽之，也可以称为民法中的“人的再发现或复归的方向”。基于这种考量，国家的定位有所转变，从将每个人都作为理性人对待，让其为自己规定权利、义务，只要是其经过仔细考虑、基于其“理性”而作出的决定，给予充分尊重；转变为积极参与这种强弱对比明显的情形，从而积极地保护处于弱势一方的各种权利。国家对个人权利的规定实际上也是国家对个体施行权力，将国家总体化权力和个体化权利结合的一种技术，借此，国家权力得以以一种持续的方式控制个人。福柯和吉登斯的研究表明，这是随着政治理性（political reason）发达而采取的“反思性监控”或者说“治理术”，对这种权力，福柯称之为“牧师权”（pastoral power ），即国家照顾公民的身体和灵魂的权力。国家这个“牧羊人”不仅需要了解羊群的整体状态，更要理解每个个体身上发生的事情，甚至其灵魂。这一管理关注人们的健康、财富、安全并预防事故发生，其目的在于使他们在此岸世界获得幸福。参见谢鸿飞：“现代民法中的人”，载《北大法律评论》第3卷第2辑。
但在现代法中，即使是保护弱者，也不像在绝对主义时代那样，完全把他们作为身份低下或只具有部分行为能力的人而由国家给予监护。这种保护不是向旧的身份制的复归，不是基于身份确定其是否具有相应的权利、义务。因为在绝对主义时代，身份难以改变，因此其权利、义务是恒常的。而在现代社会中，基于“不同身份而进行不同的对待”所适用的场景是，每个人的身份都由于其社会角色的不断变化而变化，因此享有相应的、不同的权利、义务。此时，不是将“由身份到契约”反转成“由契约到身份”，因为它是在坚持法律人格平等原则的同时进行的。这一转变被星野英一认为是“私法上取得的不可逆转的成果”，他还认为，即使在今后社会体制发生变化的情况下，也将被作为不变的大原则保留下去。［日］星野英一：《私法中的人》，王闯译，中国法制出版社2004年版，第86页。
作为现实问题，我们不能只重视对人的自由、特别是平等的极度追求，甚至对把人当成“弱者”、对父爱主义式的“予以保护”的形式都视为对旧身份制的复归而心存厌恶。
法律父爱主义式的规定无论在私法、还是在公法中，其背后的“人像”都是基于所谓的“弱而愚”的人。有些行政规制以及由作为制度性保障的行政规制所体现宪法上的限制是出于维护作为“弱而愚”的广义的消费者的利益而“不顾”其意愿直接要求其为特定行为，如缴纳保险和系安全带等；有些则对第三方，如生产、销售者、广告从业者的行为予以规制，限制其权利，这种规定被称为“间接的法律父爱主义”。