合同审查制作的十八般实务技巧
「契约的总和即为市场」，在市场经济的条件下，尤其是在世界经济互通互联的市场规则不断普及的大背景下，法律及相关实务工作者在协助公司运营时，不可避免地需要将各方当事人的意思表示，以「合同」这种具有法律约束力的文本的形式进行确定。在实际的工作中，合同的表现形式异常复杂，不仅需要我们把握住合同的基本要素，更需要相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为「主人翁」，把握合同的整体设计框架，又要事无巨细地作为「管家婆」，核查文字性与非文字性疏漏。下述文章来自国内顶尖的乔路法律顾问团队根据近些年合同审查制作的经验，总结整理成文，现收录于「公司律师全程操作指引丛书」之《公司常年法律顾问实务指引》一书中，分享至此，欢迎大家转发分享。
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合同审查制作实务技巧
乔路法律顾问团队
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乔 路/主编
乔路，北京大成律师事务所高级合伙人
主要从事投资并购、私募、信托、房地产、国企改制与产权交易、新公司成立及运作辅导、合同的起草与审查、经济纠纷治理、公司治理、上市、税收筹划等方面的诉讼及非诉业务。
合同审查制作实务技巧目录
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1
问清路再走
2
穷尽法规
3
虚心借鉴与求教
4
小心意向书
5
实用性第一
6
首页“贵如油”
7
甲方、乙方最适用
8
法人之误
9
善用“鉴于”
10
权利、义务条款并非必须
11
争议解决方式约定明确
12
明确风险转移点
13
生效条款要明确
14
合同变更
15
严谨措辞
16
细节上显功夫
17
主合同与担保合同
18
合同的电子化管理
相关人员在合同制作时既要高屋建瓴地作为“主人公”，把握合同的整体设计框架，又要事无巨细地作为“管家婆”，核查文字性与非文字性疏漏。现笔者根据近些年合同审查制作的经验，总结一些实务技巧，供读者参考。
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1
问清路再走
夂 小
不同的合同有着不同的签约背景，直接影响合同的成文。在不了解背景的情况下，很难制作出完备、正确的合同。
对背景的了解，根据具体项目情况，可以采取电话沟通、座谈、尽职调查等多种形式。
【案例】 某公司给笔者发来一份投资协议书草稿。根据该草稿很难判断双方的意愿是借款还是增资扩股。经电话充分沟通后，方知原来双方是想委托持股。
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2
穷尽法规
夂 小
合同的内容千差万别，合同各方的签约地位亦无法统一衡量，且实务中常处于变化之中。因此，严格来讲，可以说没有供直接套用的合同范本。进行相关工作前，除应坚持合同审查制作应掌握的原则（详见后附《律师承办合同审查制作业务指引》中笔者的相关总结）之外，特别应当穷尽与该份合同相关的最新法律规定，并根据具体情况查阅有关案例，从而掌握该类交易的特殊性及风险点。尤其是在我国法律法规频频出台与变更的背景下，这一步骤更是不可或缺的。
【案例】 笔者参与的并购某期货公司事宜，除须掌握公司法相关规定外，还须熟知新的期货公司管理办法及证监会相关规范性文件的规定。
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3
虚心借鉴与求教
夂 小
一个人的力量非常有限，在合同制作之初或制作完成时，应当寻找类似的成型合同，对照有无缺项及不足之处，必要时向相关专家及实务部门请教。
【案例】 以笔者协助办理工商登记备案事务为例，各地工商局对企业工商登记备案文件的制作要求很不一致。如北京市工商局曾经要求（不排除不同接待窗口要求不同的可能性）:
（1）对《公司章程修正案》，只认可加盖该公司公章并由法定代表人签字，不需要全体股东盖章;
（2）不认可股权赠与但认可股权零转让;
（3）不认可由一份协议约定股权分别转让，要求分别签订股权转让协议……
力 彑
4
小心意向书
夂 小
传统观念认为意向书（含意向书类框架协议等）只是声明双方合作的意愿，对当事人并无拘束力。实际上，意向书通常会对合同签订前双方权利义务关系作出适度的约定，进行权利义务约定的，可能会产生合同的效力。
【案例】 某股权转让意向书虽明确约定“本意向书的签署并不意味着双方产生股权买卖的权利义务关系”，但仍对卖方在一定期限内不再与第三方接洽股权买卖事宜、负有提供公司信息（配合尽职调查）等义务，买方负有相应的保密义务等进行了约定。该意向书具有合同效力。
力 彑
5
实用性第一
夂 小
合同的形式多种多样，不同主体对合同的使用习惯也是千差万别，有些合同做出来像“赶毛驴进城”，有些仅在草稿阶段就出落得像是“一本短篇小说”。这两类合同不能简单地说孰优孰劣，合同制作时，要根据时间要求、合同内容、合同各方需求、商业习惯等诸多因素进行确定。
【案例】 笔者的某客户开业，非常想仿照大型公司运作模式将其合同文本正规化，其行政部门从网上下载了一篇植物租摆协议请求审查。协议共有四五页纸，而其办公场所不过几十平方米，最多摆上几盆花卉。
笔者建议其“据脚选鞋”，将植物租摆协议改为简化版。
力 彑
6
首页“贵如油”
夂 小
当公司签订了大量的合同时，这句“首张纸比油还贵”就显得恰如其分了。当你想在公司众多的合同中寻找一份想要的合同时，如果从第一张纸上无法看到足够信息而需要翻阅第二页，在繁忙（尤其是未得到详细目录供查阅）的情况下，这种工作量有时是难以想象的。
无论合同是否装订、装潢，合同第一页至少应当写明合同名称、签约主体、签约时间（或合同编号）三项基本内容。随着存档自留文件的增多，笔者已深受其益。
力 彑
7
甲方、乙方最适用
夂 小
1.合同制作时，开篇宜使用“甲方:××公司;乙方:××企业”的表达方式。在正文中，直接引述“甲方”、“乙方”即可。这听起来似乎再明白不过，但根据笔者修改合同的经历，60%以上的企业自拟合同没有如此写作。
2.同理，合同中如果需要反复出现某些较长的用语，宜在“释义”部分将其简化，在正文中使用简称。
力 彑
8
法人之误
夂 小
1.“法人”是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
2.“法定代表人”又称“法人代表”，是依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。
法人是组织，法定代表人是自然人，这是二者最直观的区别。
【案例】 笔者曾与相当多的私营企业法定代表人接洽，他们经常会说:“其实两家公司都是我的，我是法人。”笔者审阅其有关书面文件时，见到许多协议都是以法定代表人个人名义来签的，包括增资、委托持股、贷款等，这就造成公司行为与个人行为不分，为日后争议留下了隐患。
力 彑
9
善用“鉴于”
夂 小
目前司法实践对“鉴于”条款的效力尚有争议，但“鉴于”中的内容对案件审理的重要参考作用已获认可。《合同法》第94条规定:“有下列情形之一的，当事人可以解除合同:……当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”
【案例】 在某增资协议中，“鉴于”部分约定被增资企业急需增资款用于特定项目。如果增资方不按时增资，则在日后可能的诉讼中有助于法院认定逾期缴纳增资款构成重大违约，这样非常有利于非违约方合同解除权的行使。
另外，“鉴于”条款对确定违约赔偿的范围有较大影响，根据合同法原则，一般违约赔偿范围包括实际损失和预期利益损失，预期利益损失以合同订立时可预见的范围为限，“鉴于”条款对预期利益的确定有可能会起到决定性作用。
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10
权利、义务条款并非必须
夂 小
1.有些合同中，各方当事人的权利、义务在合同其他部分已包含进去，就没有必要再单列各方的权利、义务条款，造成用语重复，如果表达前后不一致还极易造成歧义。
2.“可以”、“应当”、“有权”、“有义务”、“责任”的区分:
这几个概念经常在合同中被混用。在必须使用时，笔者建议:
第一，权利、义务等不要出现在一个大标题下，而应分开表述，避免对某项条款是权利还是义务有不同认识，从而产生争议（实务中，笔者见到相当数量的合同，把权利义务条款混放在了一起）。
第二，弄清概念，正确使用。从法律角度来讲:
（1）可以，指“有权选择”，可为，亦可不为;
（2）应当，指“必须做”，无权进行其他选择;
（3）有权，指“权利归属”，选择为与不为均可;
（4）有义务，指“义务归属”，必须履行;
（5）责任，根据合同内容的不同，可能指“工作内容”、“相关义务”、“承担的法律后果”等。
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11
争议解决方式约定明确
夂 小
首先，争议解决条款并非必需，在关联人（如集团公司与其下属公司）签订的有关合同，或合同当事人有特别安排等情况下，争议解决方式可以不约定。
在我国现有司法体制下，由于存在着案件承办人员办案水准差异、地方保护主义、异地解决争议成本较高等客观因素，造成管辖法院（仲裁机构）的选择对诉讼（仲裁）结果会产生影响。管辖法院（仲裁机构）的选择，应把握以下几个方面内容（详细论述见本书诉讼风险防范部分）:
（一）可协议选择的法院
根据我国《民事诉讼法》的规定，可供当事人选择的管辖法院包括原告住所地法院、被告住所地法院、合同签订地法院、合同履行地法院、标的物所在地法院（以下简称“五类法院”）。当事人可以根据需要选择其一。如果当事人选择上述两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号等30条第2款的规定，原告可以向其中一个人民法院起诉。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第4条规定:“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”
由此可见，制作合同时“本合同在××地点签订”的用语，有时是很有必要的。
【案例】 近期，河北某公司与北京某供应商签订合同时，约定若发生争议，由合同签订地法院管辖，但对合同签订地点约定不清，造成诉讼中不同法院争相管辖、当事人管辖权异议的不断提起。
需要说明的是，我国关于协议管辖的法律规定不够精准，“住所地”既可能是合同签订时住所地，也可能是起诉时已变更的住所地。因此，建议在拟制合同文本时，可使用“由起诉时××方住所地法院管辖”的用语，亦可选择“合同签订地法院管辖”，更为直接。
（二）级别管辖
当事人协议选择管辖法院，不得违反我国《民事诉讼法》关于级别管辖和专属管辖的规定。各地经济发展状况不同，关于多大诉讼标的额归中级法院管辖，各地亦不相同。
【案例】 以北京为例，当事人住所地均在受理法院所处省级行政辖区，中级人民法院管辖诉讼标的额1亿元以上5亿元以下的一审民商事案件;当事人一方住所地不在受理法院所处省级行政辖区，中级人民法院管辖诉讼标的额5000万元以上3亿元以下的一审民商事案件。
若合同金额为1.5亿元，但诉讼时争议金额是多少则无法确定，有可能争议金额为100万元。因此，不能直接约定由区法院或中院管辖，仅需约定“五类法院”之一即可，不必特别指出法院名称。
（三）关于仲裁
仲裁是与诉讼并列的争议解决方式，其显著特点为“一裁终局”“可申请强制执行”，属于一种“准司法”裁判。由于仲裁是“协议管辖”，法院是“法定管辖”，这就要求仲裁条款十分明确具体，如果约定不明确或不准确，相当于当事人未达成仲裁协议，仲裁庭不享有管辖权。
【案例】 笔者在合同审查过程中，发现各式各样的无效或有缺陷的仲裁条款，其中最常见的是:
（1）约定的仲裁机构不存在，比如“由×县仲裁委员会仲裁”。根据我国《仲裁法》的规定，只有地方级以上的城市才可能设立仲裁委员会。
（2）既约定法院管辖，又约定仲裁管辖。此时，仲裁管辖的约定无效。
（3）关于仲裁的约定不完整（会产生管辖不明），比如未约定仲裁事项、仲裁委员会、仲裁规则、仲裁裁决强制约束力的一项或多项。
（4）涉外合同的复杂性“蹩脚”约定（会产生管辖的争议）。如“本协议基于……须经由××仲裁委员会管辖，或根据××的认定进行管辖……”
仲裁委员会一般都有示范仲裁条款，可通过其网站查询。以北京仲裁委员会为例，建议如下仲裁条款:
“（凡）因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提请北京仲裁委员会（依据中华人民共和国法律）按照（申请仲裁时现行有效的）该会仲裁规则（在北京）进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对各方均有约束力。”
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12
明确风险转移点
夂
以合同中对“交货地点”的约定为例，该交货地点可能关系到货物毁损、灭失风险的转移。一般货物毁损、灭失风险随货物所有权转移而转移，属于动产的货物在所有权交付时转移。
在笔者审查的合同中，常看到很多项目采购合同中使用供货商提供的合同范本，把交货地约定为供货商仓库等地点，这就意味着货物一旦出库，其毁损、灭失的风险就转移给购货人，有失公允。
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13
生效条款要明确
夂 小
我国《合同法》第32条规定:“采用合同书形式订立合同的，合同自双方当事人签字或者盖章之日起成立。”第44条规定:“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”
法律要求的是签字“或者”盖章，但从控制签约风险的角度考虑，公司对外签订合同可选择约定为:
“法定代表人或授权代表签字并由合同主体盖章后生效”（但从简化手续上讲可约定“本合同经各方签署后生效”）。
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14
合同变更
夂 小
合同变更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同内容达成修改或补充的协议，或者根据法律规定请求法院或仲裁机构变更合同内容。我国《合同法》第78条的规定:“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”合同变更应注意以下几点:
（一）变更的形式
合同变更应当符合原合同约定的形式，比如原合同约定“本合同变更应采用书面形式并经当事人各方协商一致，签字并盖章后有效”，则变更时不能采取其他形式，否则可能要承担合同变更无效的风险。
（二）关于涂改
合同的涂改，包括增加、删减、覆盖、技术手段无痕调整等，是一种变更合同的行为。直接在文本上进行涂改，必须得到各方当事人的签认，否则不具有法律效力。需要注意的是，如果需要涂改，必须各份合同一同调整，以免日后引起争议。
力 彑
15
严谨措辞
夂 小
合同制作讲求的是“法言法语”，而非“辞藻华美”，用语既要精练，又能把问题表述清楚、严密。最常被引用的两个案例是:
【案例1】甲、乙口头约定，乙从甲处借款10万元，后来，乙归还了部分欠款，甲为乙出具一张凭据:“还欠款1万元”。后甲因乙迟迟不归还余款，诉至法院，要求偿还剩余欠款9万元。乙辩称已还9万元，只欠1万元。这里就出现了两种理解，一种认为是“归还”了欠款1万元，另一种是“还有”1万元的欠款未还。
【案例2】另一则是笔者刚刚经手的一起案件。李女士60万元将房卖给王先生，王先期支付了10万元，李给王打了个收条:“收到定金10万元”。一周后，蔡先生愿以65万元买下李的房子，李想把10万元退给王，将房卖给蔡，但王要求李双倍返还定金。同样的事情，如果把“定金”换成“订金”，则对李有利、不涉及双倍返还问题。
《合同法》第115条规定:“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
《担保法》第91条规定:“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”
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细节上显功夫
夂 小
（一）数字
制作重要合同时，尤其是涉及合同金额的数字，宜同时采用汉字大写和阿拉伯数字小写，并注意二者是否等值。理论上认为，人们书写阿拉伯数字要比书写汉字更容易犯错误，所以当二者不一致时，以大写的汉字为准。
（二）货币符号
涉及外币类的合同，货币单位一定要写清。
【案例】 某国内销售代理商，向美国售货，买卖协议本意是按人民币（$）写，但双方几经修改，在财务负责人环节错改为美元（＄）。事后，国内代理商与笔者沟通:“虽然咱大赚了一笔，不过以后很难再和人家做生意了。”看来深谙合同之道的美国人也有出错的时候，不过这更能让我们深思和引以为戒。
（三）包括
使用“包括”一词时，应根据具体情况确定是否使用“包括但不限于”的表述方式，不能一碰到“包括”就一味地改为“包括但不限于”。包括但不限于的含义为:不仅指所列明的事项，亦指未列明的事项，如此，“未列明的事项”可能成为争议点。
（四）公司标识与名称的使用
有些公司在制作合同时，习惯性地把本公司的图标或文字加在首页、页眉或页脚处，当合同当事人对合同条款的理解出现分歧时，法官更倾向于作出对合同文本提供方或合同起草人不利的解释，因此建议在有些合同中删除该类标识。
（五）用语一致性
保持合同用语的一致性十分必要，应当使用同一词语称谓同一概念或主体，不这样做，轻则让人费解，重则产生根本性分歧。
【案例】 笔者审查过的某一承包合同在合同款项问题上，出现了“费用”、“承包款”、“成本”、“付款”、“合同款”等多种称谓，这样极易引起争议。
（六）时间点
在处理时间条款时，注意设定起始或截止日期。
【案例】“接到甲方书面通知后”与“接到甲方书面通知之日起3日内”是不同的。前者是时间射线，不确定;后者是个确定的时间段。建议如有可能，统一列明具体日期，以免发生争议。
（七） 扣留
某些合同制作时只约定了现金走向，未约定现金归属，造成诉讼。
【案例】 以笔者参与的某一要求返还押金的案件为例:房产租赁协议中约定押金“出租方有权扣留”，但未约定扣留的款项即作为“承租方向出租方支付的违约赔偿金”，承租方诉至法院要求返还押金。
（八）“和”与“或”
小心使用联结词，避免产生歧义。
【案例1】以笔者审查的某一合同为例:原文为“乙方或丙方向甲方承担赔偿责任”，这样就造成了乙、丙的推诿，建议改为:“乙方和丙方向甲方共同承担连带赔偿责任”。
【案例2】美国早期一个关于继承的经典案例:一个老人在遗嘱中写道:“All my black and white horse bequeathed to Mr. Billy”，老人留下6匹白马、6匹黑马、6匹黑白相间的马，问题因之而生，到底Mr. Billy应该继承几匹马呢?
（九）何为“书面”
在合同制作时，时常用到“本合同的修改需以书面方式作出方为有效”，那么什么是“书面”呢?合同中应当予以明确。
我们可以根据实际情况，从下列项目中选取:“合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子邮件等电子数据交换）等”。
（十）序号的使用及引用
1.由于合同可能需要多次修改，其相关条款的序号和“;”、“。”会时常变更，这就需要注意:
（1）序号最终要连贯;建议制作之初即使用“自动生成序号”的方式，以减少差错。
（2）合同中对某一条款的引用要准确，尤其是对多次调整后的合同。如“第五条……以第十三条约定为准”，而第13条并未约定应当约定的内容（可能是在第10条进行了约定，或是经多次改写原条文已经被删改）。
2.另外，序号的形式应当统一，基本分为三种描述方式，三类写法不宜掺杂:
（1）适用于长篇或条款相互引用较多的合同:1./1.1/ 2./2.1/2.2……
（2）适用于一般类型的合同:第一条/（一）/1.第二条/（一）/（二）……
（3）适用于简易合同:一、/1.二、/1.2.……
（十一）统一格式
许多合同是成套的，需要相互引用，各合同的字号等格式宜保持一致，如正文统一使用“宋体”、“小四”、“1.5”倍行距。否则不同文本相互引用时，会浪费大量时间在调整格式上。
（十二）页码
不论采用哪种形式，合同上均应填写页码。这看似是小问题，但据笔者审查的合同情况来看，大多数企业员工未能养成这一习惯。
力 彑
17
主合同与担保合同
夂 小
（一） 是否分开签
合同制作时，根据项目情况，可以把担保内容加入主合同之中，不再另行签订担保合同，这样有利于节省签约成本。
（二） 担保合同的效力
我国《担保法》第5条规定:“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”
因此，在制作担保合同时，可以明确担保合同不因主合同的无效而失效，这样对债权人最为有利。
（三） 保证期间与诉讼时效
担保包括保证、抵押、质押、留质、定金等多种形式，由于我国担保法及相关司法解释对担保问题规定得较为复杂，这里仅以“保证”这一方式为例，简单说明一下如何约定“保证期间”:
1.保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
2.保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
建议行文时根据草拟者代表合同哪一方，而定如何约定保证期间:
（1）一般保证的债权人在“保证期间”届满前对“债务人”“提起诉讼或者申请仲裁”的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的“诉讼时效”。
（2）连带责任保证的债权人应当在“保证期间”届满前“要求”“保证人”承担保证责任，从债权人“要求”“保证人”承担保证责任之日起，开始计算保证合同的“诉讼时效”（2年）。
由此可见保证期间的重要性。
力 彑
18
合同的电子化管理
夂 小
（一） 电子版文件名的制作
根据笔者的经历，合同制作后，需根据各方协商情况再行修改，少则两三稿，多则几十稿，这就产生了合同的电子化管理问题。如何在若干年后依然顺利找出当时签约用的电子版文件，除了设置便于识别的文件夹外，电子版文档的标题起到了至关重要的作用，建议使用如下方法:
（1）“年月日+文件名+（标注）”，如:
“081205股权转让协议（三元-蒙牛盖章版）”
（2）如果是一系列成套文件，建议加序号并加目录，如:
“00 090106目录（××股权转让）”
“01 090106股东会决议（同意股权转让）”
“02 090106章程（新）”
……
这样，电脑排序不会乱，进行“搜索”时，既可按时间又可按文件名，还可按签约主体或文件版别进行检索。
比如，笔者要查看电脑中的全部股权转让协议，只需检索“股权转让协议”，全部同类文件即可调出比较。
（二） 电子版、打印版文件名应当一致
有些文件，由于多次修改，名称产生了变化，但电子版文件名没有变更，今后如果想要调出电子版查阅，就很难找见了。因此，电子版、打印版文件名一致，会给使用者带来诸多方便。
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