车浩「神考题」实务分析第 II 季
“车神”考题实务分析
第 II 季
文丨张弢刑辩团队
注明:
1、因本套考题涉案事件的时间较为久远，依当时的刑事法律规范进行分析，于现下的价值不高，所以，本次实务分析均按照时下法律规定进行。
2、为阅读方便，按自然段对题中各行为人的行为进行分析。
大家常说，当今司法重实体、轻程序，但这里”轻程序“不是单纯的诉讼程序，而是指对案件事实的重视程度。很多案件的事实认定并不周延，更多是按照符合逻辑的方式确定，但并不是通过证据予以固定，很多事实在推敲之下，证据上还是存在一定的瑕疵。
车浩考题第二套实务分析与第一套相比较，更加注重事实认定内在的逻辑关系，由于第二套题题面给出的内容较为宽泛，部分段落中的问题在理论与实务的认定中均存在较大分歧，导致可分析的空间比较大。因此，本篇立足题面现有内容，在一定限度内打开思路，合理假设，有条件的分析定性与事实之间的逻辑关系，对于理论中争议较大的内容，如“张某嘲讽催促郭芳自杀的行为”，我们从法律实务的角度进行更为有效、目的性更强的分析，力求结论能够真正解决问题。事物总是存在多个角度的，法律也一样，但众多角度中总能找到最直接、最清晰的一个，我们力求在复杂的法律问题中寻找最简洁的解读方式，高效解决实际问题。
壹
1975年5月5日下午4时，18岁的少女郭芳站在5楼楼顶，望着楼下的人群。自幼父母双亡的她因幼师毕业后一直未找到工作，心情郁结，要跳楼自杀。因众人围观致使交通堵塞，路过此地的张某对楼顶的郭芳大声起哄嘲讽，催促其快跳下来。郭芳受其刺激，脚又向前迈出了一步。在楼下一直不断劝慰郭芳的杨海（公务员，对郭芳暗恋已久）见状大惊，遂抄起砖头将正在起哄的张某砸晕（轻伤）。郭芳一下子清醒过来，放弃了自杀。
一、郭芳准备跳楼自杀的行为，虽引起众人围观，造成交通堵塞，扰乱了公共交通秩序，涉嫌聚众扰乱公共交通秩序罪，但其主观上不具备扰乱公共交通秩序的故意，行为上也不存在法律要求的“聚众”、“抗拒阻碍执法”等要件，所以不构成刑事犯罪。至于郭芳的自杀行为在客观上扰乱了公共交通秩序，能否对此行为进行行政处罚，需要看能否认定郭芳具有这样的主观故意。一般而言，行为人为达到某种目的，例如讨债、上访，而在闹市区“自杀”，以此扰乱公共秩序或公共交通秩序，制造影响，让有权部门出面干预，以实现自己的目的。行为人在实施行为时，明知自己的行为会对社会公共秩序产冲击，而为实现个人目的故意实施了该行为，其主观上具有扰乱社会公共秩序的故意，应当接受行政处罚。但郭芳完全是因为厌世而自杀，其对于自杀行为会导致众人围观，扰乱公共交通秩序并没有明确认知，不构成行政违法。至少，如因此对郭芳进行行政处罚，行政处罚机关需证明郭芳具有行政违法的故意，而不能仅通过客观结果进行推论。
二、张某对欲自杀的郭芳大声起哄嘲讽，催促其快跳下来的行为，只是对郭芳的心理、情绪产生影响，并不会对郭芳的身体机能产生危害。即使郭芳在此情况下跳楼自杀，也是在独立意识下所实施的自主行为，张某并不存在刑事违法问题。因为故意伤害罪及故意杀人罪所惩罚的行为，必须是对被害人身体机能产生危害的行为，而行为人单一的辱骂、嘲讽、刺激的行为，在没有其他介入因素的情况下，是无法实现对他人身体机能危害的结果，所以，不能就此进行单独的刑法评价，而需要对行为人的行为与介入因素进行整体评价。在行为依靠介入因素实现对他人的损害的过程中，如果该过程是按照社会普遍认识或事物发展的客观规律完成的，介入因素没有体现出独立意志判断下而实施的行为，则行为人实施的辱骂、嘲讽、刺激等行为没有被打断，应认定该行为构成犯罪。例如：行为人明知被害人具有心脏疾病，不能受到外界刺激，而故意刺激被害人，促使被害人的心脏疾病发作导致死亡。此过程中，心脏疾病属于介入因素，受到外界刺激而发作是客观规律使然，该介入因素没有体现出独立意志判断下而实施的行为则行为人的刺激行为构成故意杀人罪（当然，在认定该犯罪行为时，明知疾病的存在是需要证明入罪的必要事项）。但相反，如果该过程必须通过介入因素的独立意志进行判断并完成，则行为人的辱骂、嘲讽、刺激行为出现中断，只需对介入因素评价即可。
如本例中，张某嘲讽郭芳，而令郭芳实施了自杀的行为，此过程中，郭芳的自杀行为显然是完成损害结果的介入因素，但受到嘲讽而必须做出自损行为并不符合社会的普遍认识，是郭芳独立意志控制下的自损行为，张某嘲讽的行为因郭芳自杀行为的介入而被打断，所以，当出现损害结果时，我们只能对郭芳自杀的行为进行刑法评价，而不能对张某的嘲讽行为进行刑法评价，其嘲讽行为属于道德谴责的范畴，而不涉及故意伤害罪或故意杀人罪。
三、杨海将正在起哄的张某砸成轻伤，涉嫌故意伤害罪毋庸置疑，但需要考虑是否存在违法阻却事由，即杨海的行为是否具有正当性，应否成立正当防卫。根据题面交代情况，张某的嘲讽行为导致郭芳脚又向前迈了一步，促使郭芳进一步表达了自杀意愿，其刺激行为确实带来了危害后果，虽然不构成犯罪，但张某的嘲讽行为与郭芳进一步表达自杀愿望之间，具有因果关系，其嘲讽的行为又不为社会普遍道德观念所允许，应属于不法侵害行为。而杨海在张某正在嘲讽郭芳，且郭芳因此即将实施自杀行为时，砸晕张某，使郭芳清醒过来放弃自杀，属于制止不法侵害、保护他人合法利益的行为。因此，杨海为使他人的人身权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。需注意：
其一，正当防卫中的不法侵害行为应做宽泛理解：不法侵害行为不是违法行为，不能仅理解违反具体法律规定的行为。所有被法律做否定性评价的的行为应当都视为不法侵害行为，其中包括法律按照社会普遍道德观念做出否定性评价的行为。因为法律是社会普遍道德价值观念的体现，违背社会普遍道德观念的行为即不被法律允许（在实务中，一般是按照违背公序良俗等理由做出否定性评价）。
其二，张某的轻伤相比于郭芳的死亡，没有超过必要限度。
其三，正当防卫系违法阻却出罪事由，举证责任在辩方，辩方需提供证明：1、张某存在语言嘲讽行为；2、郭芳由于受到张某的言语刺激，进一步表达了自杀的意愿；3、郭芳因杨海砸晕张某而清醒过来，放弃了自杀念头。
贰
杨海劝说郭芳找个工作好好生活，郭芳说自己最渴望当幼师。此时，耿某因地产开发的事情有求于杨海，被其拒绝。事后杨海想起郭芳的愿望，又电话联系耿某，提出若地皮批准，应在小区中加建幼儿园，并愿意介绍师资。耿某接到电话喜出望外，满口应允，表示愿意承担一切建园费用，只要介绍一个园长即可。后在地皮审批过程中杨海为耿某提供了帮助，绿城小区于1977年1月顺利建成。杨海让耿某联系郭芳，但不要提自己。1977年3月，郭芳担任“明天幼儿园”的园长，设立了接送孩子的校车，雇孙某为司机。5月7日，孙某驾驶时因闯红灯而与其他车相撞，车内两名幼童和一名老师当场死亡，孙某惊恐之余，拾起车内师生留下的财物，直接窜逃外地。消息传来，杨海担心郭芳受到牵连，遂为其提供财物让其在警方开始调查之前，就逃离A省。受此事影响，杨海入狱，从此与郭芳失去联系。
一、杨海为实现郭芳的愿望，在地皮审批的过程中为耿某提供帮助的行为，涉嫌滥用职权犯罪。但题目中给出的入罪条件不足，应当审查：
1、杨海是否存在滥用职权的行为，即是否存在超越本身职权为耿某提供帮助或在本身职权范围内违法操作；
2、是否造成法律规定的损失。上述条件必须同时具备，否则不能构成犯罪。
但应注意：
1、如已查清的事实能够认定杨海构成滥用职权罪，则需要考虑其帮助耿某，是以耿某允许郭芳出任幼儿园园长为对价的，则存在徇私行为，属于加重处罚行为；
2、按照两高《关于办理受贿案件适用法律若干问题的意见》：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，以受贿论处。
所以，应审查耿某安排郭芳工作的情况是否符合该司法解释。如符合，需考虑滥用职权罪与受贿罪数罪并罚。（但从郭芳的理想看，受贿罪成立的可能性不大）
二、耿某为地皮得以审批，答应建幼儿园并允许郭芳出任园长的行为，涉嫌单位行贿罪（为开发公司利益，应以开发公司为行贿主体）。但同杨海构成受贿罪一样，单纯的安排工作不能成立单位行贿罪，必须审查是否存在“特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬”的情形，如不存在即不构成。
三、孙某因闯红灯发生交通事故，导致3人死亡，按照《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下简称解释）第二条规定，只要孙某负事故同等责任，其将构成交通肇事罪。因此：
1，须存在交通事故责任认定书,至少认定孙某负事故同等责任，即可构罪；
2，孙某在发生交通事故后窜逃外地，按照《解释》，应构成交通肇事逃逸，属于交通肇事罪的加重情节，按刑法规定，应在3年以上7年以下量刑；
3，因本例死亡两人以上，根据《解释》的规定，如果孙某在事故中负全部或主要责任，属交通肇事有其他特别恶劣情节，同样属于加重情节，应在3年以上7年以下量刑。但孙某虽然同时存在两种加重情节，量刑幅度仍在3年以上7年以下有期徒刑，不会超越此范围对其量刑，只是在此范围内从重。
四、孙某在发生交通事故后拾起车内师生留下的财物后逃跑，构成盗窃罪，但在实务审查中应当注意，孙某所占有的财物价值是否达到了盗窃罪对于盗窃数额的要求。
虽然刑法理论中有观点认为，基于人死亡后，对财物已无法占有，此情况下孙某应具有对财物的代为保管权限，而孙某对这些财物进行非法占有，应构成侵占罪（假定其逃走的行为视为拒绝归还）。但在司法实务中，仍以盗窃罪进行定性处理。因为，认定此种情形构成侵占罪，加大了财物占有人的管理义务，对死亡的财物占有人而言极不公平。侵占罪与盗窃罪相比，最终造成的都是他人财物的损失，从结果而言并无二致。但二者的惩罚力度相差极大，侵占罪系自诉案件，由私权利自行完成举证责任，最高刑为五年有期徒刑；盗窃罪系公诉案件，由公权力完成举证责任，最高刑为无期徒刑。导致此种差别的原因，就在于侵占罪中，是财物占有人的故意行为（委托他人代为保管财物）或过失行为（将财物遗忘或埋藏）将财物置于公共空间，既加大了财物损失的风险，又诱使他人产生对财物占有的贪念。行为人在这种情况下对财物的非法占有，既有自身恶性的体现又有财物占有人的管理财物不当的原因。所以，刑法在对侵占犯罪行为评价时，考虑到财物占有人未尽到管理义务的行为是导致犯罪、造成损失的重要成因，惩罚的幅度自然远远小于盗窃罪，甚至只要行为人归还财物，即不构成犯罪。但财物占有人死亡，无法行使管理权限，客观上将财物置于公共空间，诱使别人产生贪念，并不是财物占有人的管理不当行为，将此也视为侵占犯罪，就等同于宣告：公民不允许死亡，如果死亡，法律将降低对随身财物的保护力度，这种要求显然加大了对财物占有人的要求，明显存在不合理的要素。而且，如果立法如此体现，在现实生活中，人们会对一些在公共空间致人死亡的行为有所期待，例如：交通肇事、故意杀人等行为，只为在此之后去占有死者的财物，毕竟犯罪成本过低，至多在权利人主张时归还即不构成犯罪，基本相当于零犯罪成本。但这种期待显然不符合社会公众的要求，无法体现法律的对公民财产的保护，也不符合社会管理者的管理目的。而且，在现实中，生活区域内发生的意外死亡事件，社会普遍观念还是认为死者的随身物品应归死者所有，至少应归其家人所有，并不会产生死者的随身物品是无人占有的财物，可以捡拾的认识。因此，在司法操作中，不适宜将此种情况认定为侵占罪，而认定为盗窃罪，既是对公民财产权的保护，又是既有观念的延续。所以，应认定孙某的行为构成盗窃罪。
当然，还应注意到：
1、此种情形与典型的盗窃还是存在一定区别，行为人在主观恶性上要小一些，所以，在量刑时应从轻或减轻；
2、在非生活区域发生的捡拾死者随身财物的情况，比如，捡拾沙漠深处遇难者的随身财物，有可能构成侵占罪。因行为人此时认为死者随身财物为无主物具有一定道理，能够为社会观念接受。但也需要具体情况具体分析，无法一概而论。
五、杨海为郭芳提供财物让其在警方调查之前逃离，按照题中给出内容的指向，郭芳在此次交通肇事中，不存在刑事责任，杨海即使为其提供财物躲避警方调查，也不应当涉嫌窝藏犯罪。后期入狱，有可能是因幼儿园校车肇事后，有关部门在调查过程中，倒查出杨海在耿某地皮审批过程中有过帮助行为，因此入狱。但有一个不合理的地方，如果杨海是因为帮助耿某的行为入狱的，则涉嫌的罪名应为滥用职权罪。而我们在上文分析过，杨海构成该罪，一是需要存在滥用职权的行为（该条件在司法实践中较容易证明）。二是需要造成法律要求的损失。但此处损失是否存在，题中并没有给出。当然，我们可以假定损失的客观存在，以此认定杨海因滥用职权犯罪而入狱。但这并非唯一的解释方式，还存在一种可能，杨海是因窝藏罪入狱。如果郭芳作为园长，明知校车严重超载，而指令孙某违章驾驶（此种情况在现实中多见，且通过现场勘查及走访幼儿园工作人员易证实），则按照《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，郭芳构成交通肇事罪。而杨海在明知的情况下给与郭芳财物，帮助其脱逃法律制裁，显然应构成窝藏罪。此种假设与题中给出”受此事影响，杨海入狱“可能更为贴切。
叁
郭芳逃到C省后，找过几份工作均因常神思恍惚而被辞退，愈发对人生感到失望，开始在夜总会中卖淫。1979年4月，郭芳与赵某相识。赵某提出将自己的一间小屋无偿借给郭芳供其卖淫，条件是郭芳要随时满足其性要求。郭芳答应。8月12日晚，赵某酒后敲郭芳房门，郭芳不愿开门，赵某欺骗说是进屋取东西，待开门后，不顾郭芳反抗而强行与之发生关系。事后，郭芳哭称要告发，赵某提出双方早有约定，即使郭芳去告，自己也不怕。双方的争吵惊动了赵某的妻子余某，余某在屋外听到隐情，怒火中烧，决定伺机报复郭芳。
一、郭芳在夜总会卖淫的行为可能受到行政处罚，但不构成刑事犯罪。
二、赵某提供房间给郭芳供其卖淫，涉嫌容留他人卖淫罪。实务审查中，应当注意：
1、本罪仅要求行为人具有容留他人卖淫的行为，即可构罪。至于有偿无偿，不影响本罪的成立；
2、根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，容留2人次以上卖淫的，即可立案追诉，控方需要就次数进行举证。
三、赵某不顾郭芳反抗强行与之发生性关系，涉嫌强奸罪。此部分定罪异议不大，赵某所谓”双方早有约定，即使郭芳去告，自己也不怕“，属于法律认识错误，不影响强奸罪的成立。
四、但需注意，结合考题后面的叙述，郭芳对赵某实施报复的时间应该在1994年10月1日，距赵某实施强奸行为在十五年之后，在此期间，郭芳没有报案，司法机关未有追究，所以，应对赵某容留妇女卖淫行为及强奸行为不再追诉。
肆
1979年9月初，郭芳发现自己怀孕，又惊又喜，为了孩子，决定不再卖淫，靠做钟点工勉强维生。怀胎8个月左右，余某找到郭芳，暗示其有必要去做一个性病检查，并介绍郭芳去自己的表妹董某所在的医院。余某与董某商议，为郭芳开出一份虚假的艾滋病感染的检验报告。郭芳拿到报告后大惊，问询董某后得知艾滋病患者的产婴基本上也是病毒携带者。万念俱灰之下，郭芳失去继续生活的勇气，打算与腹中的孩子同赴黄泉。1980年5月2日，郭芳在家中猛击自己腹部并吞服了大量安眠药。碰巧赵某又来找郭芳，见其倒在血泊中，大惊失色，赶紧送医院急救。经过抢救，郭芳生还，胎儿早产，但医生告诉郭芳，胎儿因受外力和药物损害而引起身体畸形，长大后会跛足。经过这一番死里回生，郭芳决定不管未来怎样，眼下都要努力把这个孩子抚养长大。因不知其生父为谁，故未赋其姓，只名之为甲。
一、因我国刑法不认可胎儿刑事主体地位，郭芳伤害胎儿的行为，不以犯罪进行处理。
二、余某与董某欺骗郭芳的行为，因不能对郭芳的生理机能产生损害，故不构成犯罪。但如果郭芳因为相信检验报告去堕胎而受到损害，因胎儿存在传染疾病，从遗传科学角度讲，其堕胎的行为符合科学规律，也符合社会的普遍认识，并不是郭芳基于独立意志做出判断而实施的堕胎行为，因而，余某与董某共同欺骗郭芳，并导致郭芳堕胎的行为，应构成故意伤害罪，系共同犯罪。（详见张某嘲讽郭芳行为的解释）（按照人体损害鉴定标准，只有受外力作用的流产才构成轻伤，自愿流产本不属于此范围，但鉴于案情，应可比照）
伍
郭芳出院后，搬离赵某住处，并决意重新在夜总会卖淫，通过这种方式将艾滋病毒传播给那些寻花问柳者。1981年7月，郭芳结识了冯某。冯某对郭芳痴迷不已，提出要与郭芳长期交往。郭芳正想将艾滋病传染给这类男人，遂答应冯某的请求。1981年9月，两人开始同居。此后一年，冯某对郭芳照顾有加，郭芳逐渐被其感动。此时，余某出现，以将其得艾滋病之事告诉冯某相威胁，向郭芳索要 5000 元，郭芳非常害怕，但是自己又没有钱，于是对冯某撒谎说自己老家亲戚得了重病，急需用钱，冯某拿出5000元送给郭芳救急并表示无需再还。郭芳大为感动，将钱给余某后，又去医院重做检查，结果发现没有任何艾滋病问题。郭芳又燃起了生活的热情，决定以后好好对待冯某。
一、按照题中内容的指向，郭芳可能涉嫌传播性病罪、故意伤害罪、故意杀人罪。其中涉及的争议：
其一，艾滋病是否属于传播性病罪中的严重性病。根据世界卫生组织关于性病的界定，艾滋病属于严重性病，而我国也采用该标准，在《性病防治管理办法》中，将艾滋病确定为严重性病。因此，按照刑法规定：明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，构成传播性病罪。郭芳通过卖淫故意传播艾滋病毒的行为，可以构成传播性病罪。但应注意，题中虽然谈到郭芳决定通过卖淫的方式将艾滋病传播给他人，但也只是对其想法的描述，并未给出其再次卖淫的事实，无法确认其是否实施了卖淫行为，不好确定是否必然构成传播性病罪。而郭芳与冯某认识后，冯某是以长期交往的目的与郭芳往来，郭芳对此也明了，并无证据证明二人的往来是郭芳的卖淫的行为，所以，即使郭芳在此过程中存在将性病传播给冯某的想法，因不具备“卖淫”的特定入罪条件，不能构成传播性病罪。
其二，郭芳的行为能否构成故意伤害罪、故意杀人罪。艾滋病毒被确定为严重性病，是因为与性病的传染途径类似，且与性病关系密切。但艾滋病会对人的免疫系统造成不可逆的损害，在目前医疗手段下，尚无法治愈。因此，其造成的危害要大于常见的性病。如果艾滋病毒携带者在卖淫、嫖娼过程中故意通过性行为将病毒传播给他人，会对他人生命健康权造成极大损害，因此，在构成传播性病罪时，同时触犯故意伤害罪或故意杀人罪，属于想象竞合犯，应择一重罪定处。如不是在卖淫、嫖娼过程中传播，则单独构成故意伤害罪或故意杀人罪（按照出现的伤害或死亡结果进行区分）。但具体到郭芳的行为，实际上并不会对他人身体造成伤害，即不存在伤害结果。一般来讲，故意伤害罪的损害结果是定罪量刑的评判标准，除能够明确判断一旦行为得以实施，必然导致重伤的结果，因意志以外原因而未得逞的行为，可以考虑伤害未遂，例如，明确将被害人的腿砍断、眼睛挖出等，其他没有损害结果的，因缺少评判标准，基本不按照犯罪处理。而艾滋病对人体造成的损害无法直接得出必然重伤的结论，所以，在无损害结果的情况下，无法对郭芳进行故意伤害罪的认定。
其三，郭芳虽具有传播艾滋病的主观故意，但因其实际上并未患有艾滋病，是否属于不能犯未遂中无罪及不可惩罚的情况。实务中一般认为，非因意志以外的原因，而无法实现犯罪目的的不能犯未遂，可以认定为无罪，无需惩罚。以持枪杀人为例，行为人误以为枪支中有子弹，而持枪杀人未遂，与行为人以为玩具水枪可以杀人，而持玩具水枪杀人未遂是存在明显区别的。虽然都属于由于意志以外的原因无法实现犯罪目的，但前者的意志以外原因一旦消除，比如在杀人前检查枪支并填充弹药，则目的是可以实现的。而后者行为人的意志以外的原因是无法消除的，水枪在客观上就是无法实现杀人目的，与是否存在意志以外原因无关。前者具有可实现性，存在实际的社会危害性，即使未遂，也应受到刑法的否定评价。后者不具有可实现性，不存在实际的社会危害性，刑法无需对其评价。具体到本案，郭芳具备传播艾滋病的主观故意，也实施了卖淫的行为，但其实际并未患病不在其认知范围内，属于意志以外的因素。如果排除掉该因素，若郭芳真正患有艾滋病，其完全可以实现犯罪目的，具有可罚性，不能认定为无罪。
二、余某欺骗郭芳患有艾滋病，令其相信在先，后以告发此事相要挟，向郭芳索要5000元，构成敲诈勒索罪。此处，余某虚构事实并使郭芳产生错误认识的情节，容易让人产生敲诈勒索罪与诈骗罪如何区分的混淆。实务操作中应考虑：敲诈勒索罪与诈骗罪的行为人虽然都是基于非法占有他人财物的故意，但所持的心态完全不同。前者是期望被害人屈从于威胁或要挟而交出财物，后者是期望虚构的事实为被害人相信而交出财物。二者虽然在手段上会存在部分重合，但行为人所持的犯罪心态是明显不同的。如：行为人合成被害人的不雅照，以此要挟被害人交出财物的行为。虽然行为人有希望被害人相信照片真实的期许，但这种期许是笃定：如果被害人相信合成照片是真实的，必然害怕被曝光，因此会接受要挟而主动交出财物。具体到本案，余某虽然虚构了郭芳患有艾滋病，但显然不是期望郭芳只要相信艾滋病的存在而主动交出财物，而是期望郭芳相信之后，由于害怕被余某曝光，而受其要挟交出财物。从余某心态而言，其行为应构成敲诈勒索罪。
三、郭芳谎称亲戚得了重病，存在虚构事实的行为，因此从冯某处获得5000元，涉嫌诈骗罪，但是否能够构成犯罪，应看下列条件是否具备：
1、是否具有非法占有的主观故意。应注意，主观故意不是行为人的主观意愿，即在意识上想不想占有他人财产，而是行为人的认识因素，即行为人在实际取得财物时，应认识到自己是否具有可以归还的能力或归还的切实可能性，能不能对他人财产造成损害。若行为人明知自己无能力归还，而虚构事实骗取他人财物的，则应当认定其具有非法占有的主观故意（在实践中可通过行为人取得财物后肆意挥霍、偿还债务、赌博、投机性投资等行为推定行为人的主观故意）。具体到本案，郭芳的主观意愿可能是不想占有冯某的财物，但因为受到了余某的敲诈勒索，不得已欺骗了冯某，从冯某处借得5000元。此时，如郭芳明知自己不具有归还能力，虚构事实借钱的行为将来必然带来冯某的财物损失，而故意为之，应视为具有诈骗的主观故意（但一般只有在借款数额与行为人经济来源差距明显过大时，才可确定行为人明知无法归还。5000元数额在当下社会经济条件下尚无法得出此结论，只是考虑上世纪八十年代初的社会经济状况才会有此论断，此处由控方负有举证义务）。
2、错误认识是被害人主张，控方只需证明客观上行为人存在虚构事实的行为，且被害人有处分财产的行为，存在损害结果即可推定被害人主张的成立；主张被害人不存在错误认识是辩方的义务，需进行举证，不能仅通过主张实现。具体到本案，如冯某主张郭芳构成诈骗，控方只需证明郭芳存在虚构事实的行为，且冯某交付郭芳5000元，即视为冯某交付财物是基于错误认识。而郭芳如果主张冯某是基于感情交付的5000元，辩方需承担举证责任；
3、即使郭芳能够证实冯某曾做出“无需再还”的表示，也不能由此而否定冯某存在错误认识。此处的“无需再还”也是冯某基于相信郭芳虚构的事实，在错误认识下对自己债权的处分。若郭芳在向冯某借钱时清楚告知其不具备还款能力，冯某单纯出于个人情感借财物给郭芳，则不论郭芳是否虚构事实，冯某都不属于认识错误。
实务操作中，还应考虑：郭芳与冯某二人属长期稳定的同居状态，应视为共同家庭成员，如冯某放弃主张，这种情况应当认定为情节显著轻微，可以不按照犯罪进行处理。
陆
1981年12月，郭芳去商场返回时经过赵某家，见室内无人，桌子上放着一部手机，遂进屋将手机取走，打算以此向余某索回5000元。余某追出，双方争执，郭芳取出刚从商场购买的钳子威胁余某，将手机带走。余某大怒，便在网络上发布关于郭芳之前卖淫的帖子。冯某见邻居们都知道了郭芳的往事，于是对郭芳渐生厌意，整日殴打郭芳，甚至常常采用冻饿的方式虐待甲。郭芳由于对冯某心有愧疚，从一系列事件中也已猜到当年艾滋病的事情可能是余某与董某坑害自己，但希望给甲一个完整平稳的家，故一直忍耐克制。
一、郭芳路过赵某家，将赵某手机取走的行为，从题面描述的内容看，郭芳是打算以此向余某索回被敲诈勒索的5000元，因此，其取走赵某手机的行为是为了实现对自有财物的索回，而不是为了对赵某手机占有，不存在构成盗窃罪所要求的非法占有的主观故意，不构成犯罪。但关于余某敲诈勒索郭芳5000元的事实，郭芳负有证明义务，需证明打算以此向余某索回5000元的辩解具有合理性，侦查机关负有对郭芳提供的证据线索的核实义务。
二、郭芳在与余某争执过程中用钳子威胁余某，将手机取走的行为，因郭芳之前取走手机的行为不构成犯罪，同样不构成犯罪。（但题中给出的时间在此处存在矛盾，此处表明郭芳拿走手机的时间为1981年12月，而上文介绍余某敲诈勒索的时间为1982年9月，即郭芳与冯某同居后的一年，二人同居在1981年9月。估计是笔误）
三、余某在网上发布郭芳卖淫的帖子的行为涉嫌侮辱罪，是否构成需要审查余某在网上发布帖子的具体内容，若余某单纯披露郭芳个人隐私的行为，不构成侮辱罪，因为个人隐私并不是侮辱罪的保护对象；若内容有存在夸张性、攻击性或者其他侮辱的含义，情节严重的，根据《关于维护互联网安全的决定》第四条第（一）项，利用互联网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的，依照刑法有关规定追究刑事责任，可认定为侮辱罪。
四、冯某殴打郭芳、虐待甲的行为构成虐待罪。郭芳、甲与冯某因长期稳定的同居关系而形成了家庭关系，二人可称为虐待罪的对象。
柒
转眼十几年过去，甲长大到14岁。由于经常遭冯某打骂，且被同学嘲笑跛足，逐渐混迹街头。1994年3月2日，甲去洗浴城洗澡，看到高某将75号衣柜钥匙牌放在茶几上，遂将之取走。甲到更衣室后对服务员李某自称是高某朋友，受其所托来取东西，让李某开第一道锁，然后甲用钥匙打开第二道锁，取得钱包后，将钥匙放回原处。从洗浴中心出来，甲用高某钱包中的信用卡到超市购物2000元，又去ATM机取款，欲插卡时，发现有他人的卡未取出。于是按“继续服务”键，再按“取款”键，从该卡里取出3000元人民币后离开。
一、甲取走高某的钥匙并向服务员谎称为高某朋友，在服务员的帮助之下取走高某柜子中的钱包，构成盗窃罪。盗窃罪中，行为人获取财物的方式，是一种积极主动的取得行为，无需介入处分人的处分财物的行为因素，即可完成获得财物的目的；而诈骗罪中，行为人虽然积极实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，让处分人产生错误认识，但处分人是否会基于错误认识处分财物，对行为人而言，仅是一种期待性。行为人无法越过处分人处分财物的行为而直接获得财物，此时，行为人处于消极被动的接收状态，必须介入处分人处分财物的行为因素才能完成获得财物的目的。本案中，虽然甲在取得财物时对服务员谎称为高某朋友，且借助服务员手中的钥匙打开第一道锁，但是甲最终获得财物的方式是自己直接取得，此过程并未介入财物占有人的交出行为。所以，应构成盗窃罪。
二、甲用盗窃取得的信用卡在超市消费2000元，根据刑法第一百九十六条第三款规定，盗窃信用卡并使用的，按照盗窃罪定罪处罚。
三、甲在他人遗忘的信用卡中取出3000元人民币的行为，涉嫌信用卡诈骗罪。其一，关于甲直接在ATM机上使用他人未取走的信用卡行为的定性，按照拾得他人信用卡处理较为妥当。因为此种情况下甲对他人信用卡的使用与拾得后使用并无本质区别，只是形式上没有拾得的过程，同样应当按照”拾得并使用“进行处理。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，拾得他人信用卡并使用的，应构成信用卡诈骗罪。其二，信用卡诈骗罪对数额有明确要求，5000以上不满50000元的，属于数额较大，甲取出3000元的数额未达到本罪的入罪要求，因此甲不构成信用卡诈骗罪。
四、从上文中可知晓，甲于1980年5月2日出生，行为时为1994年3月2日，此时甲未满十四周岁，未达到法定的刑事责任年龄，不负刑事责任。
捌
1994年8月，杨海离婚后与女儿乙搬到C省，联系亲戚冯某时，意外与郭芳重逢。两人见面后互诉衷肠，郭芳才知杨海对自己的一片痴心。甲在屋外听到两人谈话，得知冯某并非自己生父，联想到这些年冯某对自己的虐待，遂起杀心。郭芳无意中发现了甲的意图，百般劝说无效后，向冯某提出分手，希望由此消祸。但冯某不同意，反而痛打郭芳。心灰意冷之下，郭芳决定将以往所有恩怨做个了结。10月1日，郭芳将赵某、余某、董某和冯某都约至家中吃饭，将甲和乙支开外出，杨海在酒中下毒后，郭芳每人敬酒一杯，除杨海外，在场人均中毒倒地。郭芳请求杨海帮她尽快结束生命，两人来生再聚。杨海拿着刀，看着在地上痛苦挣扎的郭芳，仿佛看到了20年前要跳楼的少女，但他知道一切都已经无法回头。
一、甲有杀心，而无行为，不构成犯罪。
二、郭芳将赵某、余某、董某、冯某约至家中吃饭，杨海在酒中下毒，郭芳敬酒，因杀害对象特定，即使人数众多，也不危害公共安全，郭芳与杨海应构成故意杀人罪，系共同犯罪。但郭芳中毒应系其自损行为，杨海不应对其损害结果承担责任。
玖
就在杨海用刀刺向郭芳胸口的一刹那，甲乙正好回来，及时推开杨海。几人被送到医院抢救后被警方带走。甲看到郭芳的遗书，才明白郭芳是希望由她来了结过往所有恩怨，让甲能放下一切怨念，走上正路，与乙在一起好好生活。甲理解了母亲的所有苦难和对自己的爱，大恸之后，再也不做街头混混，回到学校拼命读书，与乙相依为命。转眼两年过去，1996年考上P大。2000年毕业后，放弃留在大城市的机会，回到郭芳的家乡A省B市。女友乙在B市幼儿园成为一名幼师，甲则进入公安系统，誓做一名守护校车安全的交警。
一、杨海应郭芳请求，尽快结束其生命的行为，依然为法律禁止，应构成故意杀人罪，但考虑到未遂状态及被害人请求情节，可减轻及免除。
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