卢建平：王力军无证收购玉米获刑一案改判无罪的深层次逻辑 （扩展版）
备受关注的内蒙古农民王力军因无证收购玉米获刑一案在2月13日于巴彦淖尔市中级法院再审开庭。法庭上两位辩护律师为王力军进行了无罪辩护。2月17日，本案的被告人内蒙古农民王力军迎来了命运转折。巴彦淖尔市中级法院对王力军一案作出再审宣判：依法撤销原审判决，改判王力军无罪。再审法院认为，王力军行为虽违反当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不构成非法经营罪。至此，内蒙古农民王力军因无证收购玉米获刑一案在司法程序上算是告一个段落了，但在学界和实务界围绕本案的讨论和反思却远未止步。
王力军改判无罪的深层次逻辑
文丨卢建平 北京师范大学法学院院长
■ 本文是作者在「王力军改判无罪的深层次逻辑」（《人民法院报》2017年2月18日）一文的基础上思考深化所成。经由卢建平教授本人授权发布。
一个没有办证就去收购玉米的农民王力军，一审被判非法经营罪，今天二审法院改判其无罪。判决认定，王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性，不构成非法经营罪。简言之，王力军的行为违法但不构成犯罪。这个看似简单的结论其实不简单，因为它是在最高人民法院指令再审之后才得出的，而由最高法院直接指令再审的案件少之又少，是例外中的例外。
依据法律规定，只有针对已经生效的错误判决才可以提起再审。那么一审判决的错在哪里呢？从本案查明的事实看，王力军当时收购玉米确实违反了行政法规的规定，其违法经营的数额也已达到了立案追究刑事责任的标准。形式上看，一审判其有罪似无不当。但实质而论，具有违法性（分行政违法性和刑事违法性）的行为不一定都构成犯罪，还应该看其是否对社会有害，以及是否达到了需要科处刑罚的必要。一审判决的错误在于，在认定犯罪时，将一般的行政违法行为等同于刑事犯罪，过分强调了非法经营行为对于“国家规定”的违反，而相对忽视了对于行为社会危害性的评判；更为关键的是，一审判决没有充分注意到，无证收购粮食的行为不在刑法第225条明确列举的前三项行为之列，属于第四项中的兜底情形，而对于类似兜底情形的定罪处罚必须有一个与前述行为社会危害“相当性”的评价，即只有经营行为违法，且扰乱市场秩序，情节严重的，方具备这种“相当性”和刑罚必要性，才能定罪处罚。
二审期间，控辩双方对王力军无罪形成共识，但就其经营行为是否违法存在争议。这一问题值得深入探讨。在王力军行为当时，国务院制定的《粮食流通管理条例》依然有效，个人如果无粮食收购资格而从事粮食经营行为当然违法。而2016年1月13日《国务院关于修改部分行政法规的决定》开始施行，特别是2016年9月14日国家粮食局发布了经过修订的《粮食收购资格审核管理办法》，其第3条明确规定，农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动，无需办理粮食收购资格。这就等于将实行了十多年的针对个人的粮食收购许可制度废止了。其理据显然是为了贯彻十八届三中全会全面深化改革的要求，切实使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，深入推进“放管服”改革，切实保护粮食生产者、消费者和经营者的合法权益。依据“新法”，王力军的行为自然不违法。问题是，在上述行政法规和规章修改之前，王力军已然被定罪处刑，判决已经生效了。因此，根据行为时的法律，应该认定王力军行为违法。当然，认定其违法并不等于判定其构成犯罪，定罪量刑仍然需要全面分析评判犯罪的诸特征和构成要件。这是就本案的法理而论。
更深层地看，本案的改判实际上得益于市场导向的改革开放和以良法善治为核心的法治推行。本案涉及的非法经营罪的前身是投机倒把罪，1997年刑法修订时废弃了这一计划经济时代的典型产物，代之以非法经营罪，而该罪又因为其罪状表述中“违反国家规定”的模糊性和第四项的兜底条款（从事其他非法经营活动）而备受诟病，甚至被称为“新口袋罪”或恶法，实践中也常常有扩张适用的范例。王力军一审被判刑即是一例。若要限制非法经营罪沦为“新口袋罪”，杜绝此类违背市场经济规律、违背改革要求的错误判决，简政放权，大力限缩类似粮食收购资格的行政审批和许可范围，尽可能革除不合时宜的国家规定，才是治本之策。王力军一案的改判也在一定程度上反映了我国刑法与行政法之间的复杂关系，即行政法规制在前（称为一次法），而刑法干预在后（二次法），刑事违法性的判定基本依赖行政法。行政法因为更直接体现国家管理的需要，反映政府与市场的变动关系，其调整修改废止也就更加频繁，而这一特征在中国这样一个从传统计划经济体制向市场经济体制转型的改革深化阶段表现得尤其明显。2016年1月13日国务院关于修改部分行政法规的决定所涉及的范围之广、内容之繁杂，既令人惊讶，又在意料之中。可以预料，随着改革进一步向纵深推进，行政法或国家规定的变革完善也将呈现新的趋势，一方面是对于传统管理体制的改革，主要表现为“删繁就简”，另一方面是应对新形势新问题的制度创新，可以概括为“领异标新”。这就正应了扬州八怪之一郑板桥的名联“删繁就简三秋树，领异标新二月花”。对“国家规定”进行科学的管控，不仅是为了更好发挥政府的作用，也是为了共同推进依法治国、依法执政、依法行政，一体建设法治国家、法治政府、法治社会，实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，促进国家治理体系和治理能力现代化。
由王力军案改判引发的另一个有趣的问题是，如何实现司法上的非犯罪化？以非法经营罪为例，其适用范围取决于国家规定的范围。这会有两种情形，一是依循固有体制，固守僵化不变的规定，则可能将很多新生事物、新的经营模式或行为认定为非法经营；二是一味扩张国家规定的范围，则其势必成为一个贪得无厌的大口袋，由此导致的结果就是犯罪化的无限扩张。而如果按照市场导向和有限政府的理念，把与此相悖的法律法规或国家规定予以废止，则会大大限缩口袋的口径、范围，会使非法经营罪釜底抽薪，从而借助行政法的完善、行政管理体制的变革来实现刑法上的非犯罪化。
而在经济飞速发展、社会全面转型、改革日益深化、法治不断完善的新时期，司法机关也面临着前所未有的挑战，即如何在法律不断变动的形势下适用法律，也即在新法旧法交替变动的时期，如何维持法体系的安定性或法的内在合理性（legitimacy）？换言之，法规范体系在具有明确性、稳定性的同时也就必然带有滞后性，这种滞后性固然可以通过法律的废改立释等途径予以弥补，但法律的废改立释同样有其时机、程序等制约。法律体系本身的稳定性与社会经济发展的突飞猛进之间是一对矛盾，而这种静和动的矛盾在中国这样一个飞速发展的庞大国度中表现得尤其激烈。在短短四十年时间内我们制定的法律、行政法规、地方性法规和规章的数量举世无双，而在此期间，绝大多数的法律法规又都经历了多轮次的修改补充，在法律体系基本建成且日臻完善的同时，新旧法律交替、有效无效更迭的频次就更快，由于欠缺宪法审查（或合宪性）审查机制，目前的法律备案审查机制作用不是非常明显，这就给我们的司法带来一个大难题，即常常面临法律冲突、政策冲突而无所适从。其中更加考验司法官水平和能力的是，一些法律规定显然已经落后于社会经济发展而成为发展的阻碍，或者即将被新的法律规定取代，这时又该当如何作为？是恪守形式正义的立场，坚持“恶法亦法”，还是秉持实质正义的立场，主张“恶法非法”？“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达到不可容忍的程度以致事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”[1] 所谓的“拉德布鲁赫定律”（Radbruch Formula）在学术界不乏支持者，但在司法中如何实践，却又是另一回事。个人的见解是，司法中不妨对此采取消极与积极的二元策略区别对待：若禁止性法律规定（不利于被告）已然落伍，行将失效，司法以消极对待为宜；若授权性法律规定（有利于被告）尚未生效，司法也可采审慎积极的态度。这在2012年修订的刑事诉讼法即将生效期间、2015年刑法修正案（九）关于贪污贿赂犯罪的修订及2016年相关司法解释出台之前的司法实践中得到了验证。这在根本上符合新旧法适用的原则（从旧兼从轻），也和学界前辈储槐植老师主张的“入罪须依法，出罪讲合理”以及刑法扩张解释以有利被告为限的精神一致。
王力军案件的改判也给我们的司法官提出了一个重大的学习课题，那就是如何辨别良法。十八届四中全会决定指出：法律是治国之重器，良法是善治之前提。建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。要恪守以民为本、立法为民理念，贯彻社会主义核心价值观，使每一项立法都符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。而革命导师恩格斯一再要求，“在现代国家中，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致性的表现”[2]，强调法律的外部和谐一致性（适应经济状况）和内在和谐一致性。这是我们鉴别良法恶法的基本标准。由此要求我们的司法官不仅要通晓法律，熟悉现行有效的法律（知其然），还须了解法律的变动并领会其精神实质（知其所以然），并认真学习经济、政治、社会、科技等方方面面的知识，认识法律与经济社会发展之间的关系，从而准确适用法律。司法者不能仅仅拘泥于形式正义，机械地适用法律，单纯追求法律效果，犯刻舟求剑的错误，而要努力践行良法善治，实现三个符合(即“事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正”)和两个统一（形式正义与实质正义统一、法律效果和社会效果统一），从而有效地服务和保障经济社会发展，这是司法机关的根本使命。
[1]参见【德】古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第161-177页。
[2] 《马克思恩格斯选集》（第四卷），人民出版社，1972年版，第483页。
陈光中 中国政法大学终身教授
“最高人民法院吸收了舆论中的正确观点,依法指令巴彦淖尔市中级人民法院再审,纠正已生效的错误判决。王力军案的再审改判无罪，起到了通过个案监督进一步明确非法经营罪兜底款项适用条件的作用，有利于实践中对非法经营罪的正确把握和兜底款项的准确适用。”
我国刑法第225条在列举了非法经营罪的三种非法经营方式后，又通过刑法修正案设置了第（四）项作为兜底款项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
“法律本身具有滞后性，刑法条文列举不可能穷尽所有的犯罪行为方式。设置兜底款项，可以在保持刑法稳定性的情况下，规范实践中花样不断翻新，层出不穷的非法经营行为，对犯罪分子罚当其罪。”
魏东 四川大学法学院教授
根据在实质上是否具有值得科处刑罚的必要性（大陆法系语言特征）、是否具有社会危害性（本土语言特征）来解释是否定罪的理由，前者否定则后者否定，属于实质解释；其根据当下中国社会经济发展现状来解释是否具有值得科处刑罚必要性的实质与社会危害性的实质，属于客观解释。不过，就本案原一审判决的法律适用错误而言，到底是因为适用刑法第225条第（一）项不当还是第（四）项不当，似乎还存在争议；此外，本案王力军收购玉米并销售给国家粮库的行为是否属于“违反国家规定”似乎也存在争议，原审法院认为是“违反国家规定”，而王力军本人似乎认为不是违反国家规定并且表示“今后还要继续从农民手中收购玉米”、“为老百服好务”，从而使得类似本案的情形如何判断“违反国家规定”也成为一个问题。
刑法的实质解释论认为，对于形式上符合犯罪构成的部分非法行为，可以根据刑法第13条“但书”的规范实质（即实质上不具有值得科处刑罚的必要性）进行出罪解释。例如，对于形式上符合故意杀人罪的安乐死行为，可以根据“但书”进行出罪解释（如陕西省汉中市某安乐死案）。再如，醉酒型危险驾驶罪的刑法解释，理论上争议最大的问题是是否可以刑法第13条“但书”对形式上的醉酒型危险驾驶行为解释出罪，有的学者认为可以，而有的学者认为绝对不可以，那么，从刑法的实质解释观察，醉酒型危险驾驶行为当然可以根据其“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规范实质进行出罪解释，并且这一结论的实践合理性获得了广泛认同。当然，如果某种非法行为不但在形式上符合犯罪构成，而且在实质上具有值得科处刑罚的必要性，则应当认定其不符合“但书”的规范实质，从而不得以刑法第13条“但书”作为其出罪解释的根据。
巴彦淖尔市检察院检察官
本案检察官认为：我国在改革开放后，市场经济得到极大发展，作为公民个体没有粮食收购许可证和工商营业执照收购粮食等相关农副产品再进行出售已不在少数，大家对此都习以为常，此案将这样的行为上升到犯罪的层面进行处理，引发大家高度关注。王力军的行为虽具有行政违法性，但将仅应进行行政处罚的个体经营者以“非法经营”的罪名入罪，未充分体现刑法的谦抑性原则。此案纠正的重大意义在于，通过司法审查，严格避免将一般的行政违法行为作为刑事犯罪来处理，也为类似案件的处理提供了参考，有助于我国刑事法律的正确、统一实施。
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