于欢案丨社会不只需要法律评价的结果，更需要法律评价的过程
更需要法律评价的过程
文丨张弢刑辩团队
张弢，1998年毕业于黑龙江大学法学院法学专业。1997年取得律师资格证书，1999年正式执业，2003年1月组建黑龙江思普瑞律师事务所，任黑龙江思普瑞律师事务所主任，2011年加入上海海华永泰律师事务所，并组建上海海华永泰（北京）律师事务所，担任北京所主任。
■本文经作者授权发布，文中观点不代表法律出版社立场。
于欢刺死辱母者，获无期徒刑。一时间，社会群情激愤。
毕竟，被害人催讨高利贷的手段过于卑劣，无论是在于欢母子面前播放淫秽视频，还是裸露下体，都已明显突破中国的伦理道德底线，为社会所不容。在强烈的代入感之下，人们都会有一种“欺人太甚”的愤恨，和“杀之而后快”的同感。网络公测的数据表明：超过 93% 的投票者认为于欢应该是正当防卫，超过 97% 的投票者认为一审法院量刑过重。
那么，“民意”与“法律裁决”的差异是如何产生的？在于欢伤害案件中，“民意”与“法律裁决”孰是孰非？
壹、区分“民意”与“法律裁决”
就于欢伤害案件而言，“民意”认为应该属于正当防卫，并不是基于对法律的理解，更多是基于内心的价值评判而希望出现的结果。所谓“应不应该属于正当防卫”是一种价值判断，属于刑事立法层面的讨论；而“法律裁决”解决的是依据法律的规定，判断于欢的行为“是不是”属于正当防卫，而“是与不是”的问题，是一种客观事实判断，其依据于既定的价值评判做出，并不是重新确定价值评判标准，是司法层面的讨论。二者是完全不同的。前者是对法律的正当性与合理性的判断，后者是以既定法律为逻辑起点的推理。
前者的判断更多依据的是个人道德的接受程度，表达的是个人意志对法律的诉求。而这个案件中存在诸多的因素，触碰到了民众的承受底线：高利贷的背景，特别是已经偿还了所有本金以及偿付了大部分高息；极为卑劣的侮辱人格的行为；出警人员不当的处置行为。这些因素掺杂在一起，让民众产生了感同身受的被辱感及无力感，继而产生了“忍无可忍，无需再忍”的情绪，也希望法律对这种情绪表示认同，而认同最直接的表现就是法院判决于欢构成正当防卫，无罪。
但裁决者的“法律裁决”显然与“民意”的思考方式不同。裁决者在判断过程中不能体现个人意志，必须严格按照法律规定对个案进行裁决，不能出于法律之外。而法律的制定与实施不能仅仅考虑“民意”在个案中的情绪，更需要考虑社会整体秩序的稳定，甚至对于一些“快意恩仇”的民众情绪要加以限制，法律更希望将所有的“私争”都容纳到“公断”之中。不单如此，每一个个案的解决，都是法律对某一种行为的评价，其否定或肯定的态度，对于社会中的行为起到了普适性的指导作用。
具体到本案，人们认为被害人的死是咎由自取，死有应得。但原因究竟是什么？可能每个人都会说出一些原因，但无论是高利贷也好，黑社会背景也好，公权力的处置不当也好，最终还是由于被害人采用超越伦理道德底线的侮辱行为激怒了民众。那么，假设在一般债权的情况下，一个普通的债权人采用同样的侮辱行为去催讨债权，于欢将债权人伤害致死，是否构成正当防卫呢？继续假设，如果债权人为了帮助债务人，而将自己的唯一住房抵押借款与债务人，最终穷困潦倒，而债务人却花天酒地，即使债权人采用了同样侮辱债务人的行为去讨债，当债务人将债权人伤害致死时，还应该成立正当防卫么？恐怕“民意”在回答时有了一丝犹豫吧。可能有人会说，这些假设与本案无关，是尚未发生的事情，但这些是法律必须考虑的情况，因为在现实生活中也很有可能会发生这样的情况，甚至当于欢伤害的行为被认定为正当防卫后，就有可能会发生这样的情况。法律必须考虑到对一行为评价后对社会整体秩序的影响。
但这不代表“民意”没有意义。法律的制定是为了满足社会发展的需求，但法律有着先天的滞后性，随着社会的不断变化，社会的需求更多是通过“民意”表达的，对于法律的修改具有积极作用，所谓“顺应民意”，也就是指法律的修改适应人民的需求。
只是在个案的处理中，“民意”注重的是个人朴素的道德观念，但对社会整体秩序的维护并不关注。所以，于欢是否属于正当防卫、一审量刑是否过重等问题应当回归到司法层面来讨论，而不能纠结于“民意”。
贰、正当防卫在我国司法实践中的适用
人们对法律都有着“绝对公正”的期许，法律在制定时，也是努力在实现这一目标。但由于实践中的案件千差万别，法律在立法时无法兼顾所有因素，做到“细而微”的地步，在有些问题上，规定的较为笼统，后期通过司法实务操作予以调整，而且这种操作的调整有时不一定能够与立法完全一致。正当防卫的法律规定也存在这样的问题。
我国《刑法》规定：为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
从立法的本意看，立法者是为了在公权力无法实现对民众保护时，赋予民众自力救济的权利。理论上而言，只要“权利”受到不法侵害，“权利人”就具有防卫权，可以实施防卫行为。
但我们会发现，在当今的“权利社会”，似乎生活中遇到什么情况都可以适用正当防卫。甚至于你骂我，我都可以打你一巴掌，因为你“不法侵害”了我的“人格权”，我需要制止“不法侵害”的行为，“防卫”自己的权利。仔细品味，这里的“防卫”更多具有为权利而“抗争”的意思。但长此以往，每个人都会成为自己的法官，私力裁决的行为必将横行。
虽然在法治社会中，凸显个人的权利，为权利而抗争是法律必须保护的。但“抗争”的手段是法律要约束的，法治精神强调将所有的私争提交公断，即使权利受到侵害，也不应私相裁决处置，而是诉诸法律，由法律采用统一的标准进行裁判。所以，从正当防卫应当具有的法律价值看，只有当不法侵害可能造成的损害结果严重时，法律才允许个人可以进行私力救济，但这种私力救济行为仅针对于“损害结果”发生的“防止”行为，而不是针对于权利受到侵害的“抗争”行为。私力救济的防卫行为是为防止损害结果发生的“救急行为”，而不是维护自己的权利的“积极行为”。
但是，立法对正当防卫的限制原意在我国司法实践中，又出现了进一步的限缩。司法机关对正当防卫的认定更为严苛。一是以损害结果确定“其他权利”及“不法侵害”的范围。只有不法侵害行为将导致自己或他人的生命、健康、重大财产遭受损失，才存在使用正当防卫行为的前提，而没有扩展到人身自由、人格尊严等权利；二是紧急性，非立即做出防卫行为不足以防止危害结果的发生。
同时，正当防卫作为行为人的出罪事由，举证责任交由行为人承担。也就是说，由行为人证明在采取防卫手段时，不法侵害已经对自己或他人的人身、生命或重大财产产生了具有可实现性的危害，如不立即采取防卫措施，制止不法侵害行为，该危害结果将会发生。
正是由于司法实践中对正当防卫苛刻的要求，我国对正当防卫认定的案例少之又少。在这一过程中，不可避免会有一些被冤屈的情况。甚至会出现让民众无法接受的情况。但这是司法无法解决的问题。法律只能保证相对的公平，而无法实现绝对的公平。这是任何一个国家，任何一种法律制度都无法解决的事情。至少在我们讨论正当防卫时，必然已经存在了损害结果，即“防卫人”已经对“被防卫人”造成了损害，认定是否构成正当防卫，不单单解决的是对“防卫人”适用法律公平的问题，同时也是解决对被防卫人公平的问题。当我们认为，法律对正当防卫的适用范围过窄，在为“防卫人”因“正当防卫”而承受刑责不平时，是否想到：如果扩大正当防卫的适用范围，被防卫人因侵害人利用“正当防卫”的理由脱责，已然遭受伤害的被害人又没有得到法律的救济，是否是更大的不公。这是一种天生的矛盾。而法律必须在这种矛盾中做出价值取向选择，在“防卫人”与“被防卫人”中到底倾向保护哪一方的利益。而最终法律考虑到“被防卫人”已然遭受伤害，属于已发生的需要救济的对象，同时考虑到“防卫权”的扩大对于将私争转为公断的影响，在司法实践中，更多是倾向于对“被防卫人”的保护，而对“防卫权”进行了严格的限定。
叁、于欢不属于正当防卫
于欢的行为不适合认定为正当防卫。
正当防卫作为出罪事由，于欢对此负有举证责任。
其所要证明的内容包括：
1、被害人对其或他人实施了非法侵害；
2、不法侵害行为正在发生；
3、被害人的侵害行为已经对自己或他人的人身、生命或重大财产产生了具有可实现性的危害；
4、防卫行为的实施具有紧迫性；
5、防卫行为与不法侵害行为具有相当性。
从判决认定的事实看：
1、已存在的证据能够认定被害人对于欢母子实施了限制自由及侮辱的行为，广义而言，这些行为都是不法侵害行为，也存在证据证实于欢被限制自由的持续状态；
2、但这些不法侵害行为更多是一种精神上的压迫，其目的还是在于催讨欠款，对人身的生命安全和健康安全并不能造成直接影响。
无论是于欢的供述中还是他人的证言中，均没有证实被害人实施的行为会对自己或他人的人身、生命或重大财产产生了具有可实现性的危害。即使按照部分证据显示，被害人存在殴打于欢的行为，但这种行为不像使用凶器殴打他人的行为，在一般认识上可以推断出行为会产生的危害后果。所以，更无法证实用刀伤害被害人的行为具有为防止自己或母亲出现严重的危害结果的紧迫性。当然，从最终的结果看，防卫行为与不法侵害行为也不具有相当性。
不可否认，被害人在人数众多的情况下实施的侮辱行为已经突破了道德伦理底线，让人恐惧屈辱而无法忍受，最终被害人限制于欢离开的行为导致于欢奋起反抗。但于欢反抗的行为更多是一种对压迫的“抗争”行为，而不是为避免损害结果出现的“防止”行为，即使情有可原，从司法原则上讲，该行为依然不属于刑法规定的正当防卫中的“防卫”行为。而且，基于我国对正当防卫认定的司法精神，法律无法在这个问题上表现出定性上的“宽容”。这也是一审法院对本案不认定为正当防卫，甚至不存在刑法意义上的“防卫”的原因。
肆、一审判决量刑过重
刚才谈到，法律在立法时无法兼顾所有因素，做到“细而微”的地步，在有些问题上，规定的较为笼统，后期通过司法实务操作予以调整。这种实务操作不单指对事实的认定及罪名的适用，同时也包括量刑。
虽然正当防卫认定标准苛刻，在实践中的认定也较少，但一般在能否构成正当防卫较为模糊的案件中，即使法院最终采用严格原则，不认定正当防卫，也都会认定被害人具有过错，继而按照过错的大小来减轻被告人的刑责。在这里，量刑是调整个案公正的杠杆。法院通过量刑，传递了法律对于某些行为的评价。
在于欢伤害案件的一审判决中，也认定了被害人具有过错，只是在过错大小的问题上，笔者认为是重大过错，而不是一般过错。
一是被害人的侮辱行为触及了传统伦理底线。司法实践中，被害人的辱骂殴打行为对案件发生起到一定作用的，可以认定被害人有过错。但被害人辱及人母的行为，与一般的辱骂行为不同，已触及了中国的传统伦理道德底线，让人无法忍受，“民意”正是因此而起。对于欢而言，在这种侮辱之下产生的压抑及冲动是人之常情，应当为法律所理解。法律对私争的限制，只是为实现社会秩序的稳定，而不是为了背离人性。法律不能做出定性的“宽容”，不代表不能做出量刑的“宽容”。而一审法院在最终认定时，将被害人的侮辱行为仅仅认定为一般过错，这是对被害人的辱母行为在道德价值上的判断不足，也使其与一般的辱骂殴打过错无法区分。
二是本案存在高利贷、黑社会（假定存在）背景。虽然法律并未认定高利贷行为构成犯罪，但同时规定不对高利贷超过法律规定部分的债权提供保护。可见，法律对于高利贷的行为持否定评价。在司法实践中，高利贷滋生的犯罪相对较多，特别是与黑社会背景交织在一起时，其对社会的危害性要大于一般的同类犯罪。因此，对于欢案件中被害人的过错评价应当加大。
除此以外，公权力的处置是否得当也是不可忽略的因素。虽然未经证实，但如果本案存在因出警人员处置不当而没有阻止案件发生的情况，尽管不能因此而否定于欢的犯罪行为，但同样作为公权力体系的组成部分，由于公安机关之前的行为使得被告人未受到应有的保护，而审判机关在后期进行苛责，显然不公平，应当在刑罚时予以考虑。
伍、社会需要法律评价的过程
从以往的报道看，“专业评判”与“民意”差距过大的现象时有发生。许霆盗窃案、空姐走私案、天津大妈非法持枪案莫不如是。法院做出的评判结论，经过社会关注后，从轻减轻处罚，仿佛已经形成了一种规律：案件只有经过民众舆论的监督才可以实现正确的结果。民众对于法律越来越不解，善恶的界限越来越模糊，法律对人们的规范引导作用越来越淡化。长此以往，法律只能让人们接受，而无法相信。
于欢伤害案件，判决结果认定被害人存在过错，减轻于欢刑罚，表达对于被害人触及伦理底线的讨债行为的否定；但同时认定于欢构成犯罪，也表达出对私相暴力的拒绝。
但是，于欢伤害案件不单是做出评价结果的问题，更多是这种评价如何展示于民众。什么样的结果能够符合民众的心理预期，法律的评价是否应当遵循民众的要求，如果二者之间存在差异，如何引导，是法律必须做出的理性思考。
社会不只需要法律评价的结果，更需要法律评价的过程。