做一名学者型律师是种什么样的体验？

▲ 李心鉴老师在其办公室留影照

作为国家首届诉讼法学博士，李心鉴老师 1991 年博士毕业后便留任中国政法大学比较法研究所，从事中外诉讼法比较研究，1993 年任副研究员。尔后在辗转中从事起了民商事法律业务，并创建了航舵律师事务所。以其多年亲历民商诉讼沉淀，在顺逆胜败展陈诉讼较量之余，于荣辱喜悲展露诉讼心曲间他曾向编者说到「我做律师是把案子当成学问来做的。」

▲ 李心鉴老师身着律师袍留影照

入夏以来，小编利用闲暇时间静心细读了《抗辩的艺术》中的诉讼文书（一则是真心怀着 10086 颗膜拜之心有意研习其作品，二则是为了微信推文储备素材）。果不其然，心鉴老师的篇篇文书都像是在「论点、论据、论证、结论」之思维方式引领下的学术论文。

▲《抗辩的艺术》（四册装）李心鉴老师限量签章版

在渐入佳境的带入感中，小编感受到读心鉴老师的作品真正有了一种「Think like a lawyer」的幸福感。然而，在幸福之后却免不了有一种淡淡的哀愁，想着自己万一将来有一天不干小编了，有幸能涉足律师行业，在执业过程中千万别遇上心鉴老师这样的对手......Why？你说案件事实，他却用证据体系证明出另一种看上去像是真相的东西；你说诉讼理由，他却用法律系统演绎出另一种看上去像是真理的东西。最可怕的是观点的体系化和论证的系统性，让人近乎难以从一处攻破。最让人恐惧的是，他文书中展露出来的气场跟功底往往像在给对方律师普法，更甚是像在对高阁之上的法官普法，关键吧，对方律师抑或是居间的裁判者还真的在某些法律问题上露了怯。

▲《抗辩的艺术》（四册装）李心鉴老师限量签章版

好了，小编暗忖之语就此打住，接下来让我们一起看看心鉴老师的诉讼文书选登系列之二审《代理词》，馨心领教一番作为学者型律师的厉害。

文︳李心鉴 博士

北京航舵律师事务所主任律师

著有《刑事诉讼构造论》、《抗辩的艺术》等作品

案丨情丨概丨要

甲房地产公司与乙房地产公司签订协议，约定甲方出地，乙方出资，合作开发某花园小区项目。乙房地产公司在出资一千万元之后，在某市中级人民法院起诉甲房地产公司，以被告违约为由请求法院判令被告双倍返还定金两千万元。某市中级人民法院一审判决认定甲房地产公司构成违约，限期向乙房地产公司返还定金两千万元。

李心鉴律师代理甲房地产公司向某市高级人民法院提出上诉，以一篇《代理词》否定一审判决的一系列认定。最终某市高级人民法院的终审判决纠正了原判错误，驳回了乙房地产公司双倍返还两千万元定金的诉讼请求，判决甲房地产公司向乙房地产公司返还一千万元定金。

要丨点丨提丨示

本案涉及一系列民商事案件法律问题，这里仅扼要提示。

1.合资、合作开发房地产合同的效力；

2.定金罚则的适用条件；

3.约定义务、法定义务与法院认定义务；

4.合同履行顺序；

5.先履行抗辩权；

6.不安抗辩权；

7.合同的解除；

诉丨讼丨文丨书

代 理 词

尊敬的审判长、审判员：

我们作为上诉人甲房地产公司的委托代理人，现以今天开庭审理调查阶段查明的事实为根据，以有关法律、司法解释为依据，发表如下代理意见：

经过法庭调查，我们更加深信我方《上诉状》所述主张与理由的正确性。现在，我们在坚持我方《上诉状》的主张与理由的基础上，补充并加强我方的上诉理由，旨在进一步深入、透彻地阐明本案事实认定与法律适用问题。

我们将谈五个问题：

一、签约时土地的法律状态与本案协议的效力问题；

二、定金罚则与约定义务、法定义务及法院认定义务问题；

三、《协议书》约定的履行顺序与上诉人的先履行抗辩权问题；

四、被上诉人的违约行为与不安抗辩权问题；

五、定金罚则与合同的解除问题。

一、签约时土地的法律状态与本案协议的效力问题

被上诉人未履行《协议书》明确约定的2004年6月15日前支付首期款 7000 万元的义务，是本案铁的事实，原判对此予以认定，被上诉人亦无异议。但是，原判认定被上诉人并不违约，其理由是“甲房地产公司与乙房地产公司签订协议书及按双方约定的乙房地产公司应于2004年6月15日前支付首期款时，甲房地产公司尚不是本案合作项目占用土地的合法使用人”。在这里，原判实质上是提出了一个全新的有关合作开发房地产合同效力问题的法律定义，即签订合作开发房地产合同时和合同约定提供资金的一方支付首期款时，提供土地使用权的一方须是合作项目占有土地的合法使用人，详言之，就是在签订合同和约定首期款支付期限这两个时点，提供土地使用权的一方必须已经签订《国有土地使用权出让合同》和交清地价款（签订《国有土地使用权出让合同》和交清地价款是成为土地合法使用人的法律标志）。否则，提供资金的一方有权不履行首期款的支付义务。由此可见，原判虽然回避了《协议书》首期款条款的效力问题，但其实质是否定了该条款的效力。即上诉人无权签订此条款，被上诉人有权不履行此条款。

我们必须说，撇开地方各级法院无权对合同的效力问题提出新的、具有司法解释属性的法律定义不说，原判这种新的法律定义是违背司法解释规定的。

我们知道，法律、法规和司法解释至今并没有规定提供土地使用权的一方在土地使用权达到何种法律状态时，才有权签订合作开发房地产合同，或者说签订的合作开发房地产合同才有效（何种法律状态是指取得项目征地批复？取得《建设用地批准书》？签订《国有土地使用权出让合同》？交清地价款/土地出让金？取得《国有土地使用证》？）。由此可见原判之法律定义的“创制性”新意。《城市房地产管理法》实施后，法院依据有关司法解释，认定以划拨土地使用权作为投资与他人合建房屋的，合建合同无效，但在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，依法补办了出让手续的，合建合同有效。在2003年3月26日全国民事审判工作座谈会上，原最高人民法院副院长黄松有发表了题为《当前民事审判的几个主要问题》的讲话，提出：“出让的土地转让时虽不具备转让条件、划拨的土地转让时虽未经人民政府审批，但在起诉前已具备转让条件或者经过批准，可以认定转让合同有效。”之后，各级法院在认定合作开发房地产合同的效力时，均以起诉前土地使用权的出让是否已取得政府主管部门批准，即是否取得政府主管部门颁发的《建设用地批准书》为认定依据。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此作出了明确规定。该司法解释第16条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”因此，只要在起诉前取得《建设用地批准书》的，合作开发房地产合同就有效。

在本案中，在2004年4月29日签订《协议书》时和约定2004年6月15日前被上诉人支付首期款时，我方已经取得了某市人民政府的征地批复（按原判的认定，我方于2004年6月14日向被上诉人提交了该批复复印件）。2004年8月9日，我方取得了某市国土资源局颁发的《建设用地批准书》。2004年10月间，被上诉人作为原告起诉，即，我方在被上诉人起诉前已取得《建设用地批准书》。故依据司法解释，本案《协议书》有效。同时，《协议书》约定的首期款支付条款当然也有效。

因此，原判所谓在签订《协议书》和协议约定的首期款支付时，我方不是土地的合法使用人，故被上诉人有权不履行首期款支付义务的认定，是违背司法解释的，完全错误的。原判这一认定所包含的《协议书》约定的首期款条款无效的认定，同样不仅没有法律和司法解释依据，且违反司法解释，也是完全错误的。被上诉人违反有效协议的有效条款，不履行约定义务，构成违约无疑。

二、定金罚则与约定义务、法定义务及法院认定义务问题

1、《担保法》规定的定金罚则适用条件是“不履行约定的债务”。被上诉人不履行《协议书》约定的首期款支付义务，构成违约，应受到定金罚则的处罚，即无权要求返还定金。原判认定我方的三项违约，即《协议书》只附了批文清单，在首期款支付期前一天的2004年6月14日才向被上诉人移交了批文复印件；签订土地使用权出让合同后未通知被上诉人；在一审答辩中称不同意继续履行合同，均不是《协议书》约定的义务，即我方根本没有任何不履行约定义务的行为。

2、原判认定我方的三项违约行为，均无法律依据。换句话说，原判认定我方应为的三项义务，均不是法定义务。而被上诉人违约行为，亦系违反约定，与法定义务无关。故本案并不涉及所谓法定义务问题，被上诉人在其《答辩状》序言中所称“法定义务”之语，不知谓之何物。

3、关于法院认定的义务问题。《合同法》第107条明确规定了违约的定义，即“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。简单地说，违约即违反了合同的约定。《担保法》和《合同法》均明确规定了定金罚则的适用条件，即“不履行约定的债务”。法院在当事人已在合同中明确约定了义务条款的情况下，可依法认定无效，或依法应一方请求变更或撤销，但无权在合同的约定之外给当事人设定义务，并以当事人不履行设定义务为由认定违约，这种所谓违约，实则违反了“法院的约定”，岂不成笑话。而本案原判正是如此。

另外，还需要说明的是，法院在处理合同纠纷时，可以基于公平原则、诚实信用原则等法律原则，认定一方或双方应为一定行为而未为，或不应为一定行为而为之，从而认定一方或双方因此有一定过错，应承担相应过错责任。但是，这种认定与违约行为及违约责任的认定性质不同，前者是过错责任的认定，后者为违约责任的认定。违约行为及其违约责任必须是违反了合同的约定，这是法律常识。定金罚则的适用条件就是违约，故其也必须是基于违反合同的约定。因此，被上诉人在其《答辩状》序言中所称“基于诚实信用原则所产生的义务”，显系混淆了过错责任与违约责任的界限。

三、《协议书》约定的履行顺序与上诉人的先履行抗辩权问题

本案《协议书》为《合同法》第67条规定的“当事人互负债务、有先后履行顺序”的协议，且约定的先后履行顺序是明确的。即，2004年4月29日签约并支付定金后一个半月，即6月15日之前，被上诉人应支付首期款。我方于6月14日向被上诉人移交的批文复印件中，有政府的征地批复，被上诉人对此完全知悉。故取得《建设用地规划许可证》、《建设用地批准书》和签订《国有土地使用权出让合同》及支付地价款，当然只能是6月15日之后的事（事实是我方于6月28日取得了《建设用地规划许可证》，8月9日取得了《建设用地批准书》）。因此，双方的履行顺序是被上诉人先支付首期款，之后我方按项目报批程序，逐步办理土地使用权相关手续。

《合同法》第67条规定：“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”故在本案中，我方除有权依据《协议书》第6条第二款关于被上诉人未能及时支付各期应付款，我方有权解除合同的约定，解除合同外，在法律上，当然拥有先履行抗辩权。

四、被上诉人的违约行为与法律规定的不安抗辩权问题

我方已在《民事上诉状》中详细阐述了被上诉人不履行首期款支付义务的行为，不符合《合同法》第68条规定的可中止履行的情形，属于该条第二款规定的“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”以下作两点补充：

1、《合同法》第69条明确规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”但是，被上诉人不履行首期款支付义务，并没有依法通知我方。

2、原判认定“故本院认为乙房地产公司对甲房地产公司履行合同的能力表示怀疑是合理的”。这一认定违反《合同法》关于“不安抗辩权”的规定，在我方并无《合同法》规定的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”的情况下，任意支持和保护被上诉人的所谓怀疑。

另外，法院在认定一方当事人中止履行约定的义务，是否符合《合同法》规定的“不安抗辩权”情形时，须客观而全面地考察相对的另一方当事人的实际履约能力。在本案中，首期款支付期限是6月15日，我方于6月28日即取得《建设用地规划许可证》，8月9日即取得《建设用地批准书》，8月24日即签订《国有土地使用权出让合同》。原判在查明这些本案基本事实的情况下，居然认为被上诉人怀疑我方的履约能力是合理的，完全无视事实证明的我方的实际履约能力。还必须指出，在本案中，怀疑之含义是指被上诉人对我方在其支付首期款后，最终能否成为合建土地的合法使用人持不信任的心态。而事实是，在6月15日首期款支付期限后，我方办理土地使用权的进程非常顺利和迅速，至8月24日签订《国有土地使用权出让合同》，仅用两个多月就完成了后续的所有土地使用权手续。故上诉人的怀疑与本案事实相悖，完全无中生有，原判对此的支持有失法院裁判的基本水准。

五、定金罚则与合同的解除问题

我方在《上诉状》中针对原判认为我方在一审诉讼中提出解除合同属违约行为的错误，指出在被上诉人拒付首期款，已构成违约，且使双方的合同目的不能实现的情况下，解除合同是上诉人的合同权利和法律权利，并不构成违约，以下对此问题作一补充。

定金罚则与合同的解除是两个性质不同、又相联系的法律问题。适用定金罚则的法律后果是无权要求返还定金或双倍返还定金，解除合同的法律后果则是终止合同的权利义务，定金罚则的适用条件是不履行约定的债务，而合同的解除则可能基于《合同法》的第94条规定的各种不同的情形。定金罚则与合同的解除又有着联系，二者的联系点在“违约”上，即违约是定金罚则的适用条件，同时违约也是合同解除的情形之一。

我们在这里界定定金罚则与合同的解除之不同含义的目的，是旨在指出原判的错误。鉴于被上诉人不履行首期款支付义务，已构成违约，我方在一审中答辩主张其无权要求返还本金；鉴于被上诉人的违约行为致使双方的合同目的不能实现，我方依据《协议书》的约定和《合同法》的规定，在一审答辩中主张解除合同。而原判不顾解除合同是因被上诉人违约而使我方获得的合同权利，竟然认定我方的主张违反了协议的约定，为违约行为，应受定金罚则的处罚，完全混淆了定金罚则与解除合同的界限。

另外，还须指出的是，违约行为是发生在合同的履行过程中，而不是发生在原告的起诉或被告的答辩中。当事人的一种诉讼主张会构成违约行为，实属奇谈怪论。

尊敬的审判长、审判员，本案并不是一件疑难案件，但原判却将本案畸形地复杂化和混乱化，且引出了一系列相关的法律问题，致使我们不得不从不同方面和层面阐述原判的错误。我方在《上诉状》中有一个基本判断，即认为原判错误的任意性、全面性和严重性是近年民商事审判实践中少见的。通过今天的开庭审理，我们更加深信这一基本判断。故恳请合议庭在一审已经查明的事实基础上，正确认定本案事实，准确适用法律和相关司法解释，支持我方的上诉请求和主张。

谢谢！

甲房地产公司代理人：李心鉴

小编寄语

读毕上述文书想必诸位心中对小编开篇所言也有了自己的灼见。文末寄语免不了有些许情感寄托，因为本篇推送完结也即意味着「李心鉴《抗辩的艺术》诉讼文书选登系列」告一段落，值此，谨代表出版社和心鉴老师向各位热心于研习诉讼文书的读者朋友表示感谢，谢谢你们一直在！更谢谢你识得好文章和好作者，还代为分享周知。

尤记心鉴老师曾说：「要成为一名令人佩服、受人尊敬的诉讼律师，途径只有一个，那就是努力把自己培养、塑造成一名研究者。」无疑，上述这篇出自心鉴老师之手的代理词便是最好的佐证。末了，作为出版方，唯愿我们推送的包括上述《代理词》在内的诉讼文书能为诸君所参阅和借鉴。最后，寄望在可以预见的明天，我们青年律师都开启造就自己成为研究者的模式。

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