建筑施工企业内部承包合同焦点问题之权利与义务篇
建筑 27 31714 27 8567 0 0 501 0 0:01:03 0:00:17 0:00:46 1781工企业与项目经理之间签订的内部承包合同，缺乏规范示范文本的指引，存在文本不统一、条款不规范、权利义务界定不明确、授权范围和责任承担约定不清晰等问题。今日推文即围绕建筑施工双方权利义务展开梳理，文章内容摘录自新近上市的《建筑施工企业内部承包合同：制度规范与分险防范》附录部分《建设工程项目内部经济责任承包合同（通用条款）使用指南》。欢迎收藏&转需。
文︳章建荣
■章建荣，浙江绍兴人。复旦大学法学学士，浙江大学法律硕士。现兼任绍兴市法学会副秘书长，国家法官学院浙江分院、浙江理工大学法政学院、浙江农林大学法政学院、浙江农林大学暨阳学院、绍兴文理学院元培学院教授。专著有《建筑施工企业项目经理涉法问题解决-风险防范与效益创造》，合著有《建设工程施工合同纠纷案件审判实务》。在《判解研究》等刊物上发表论文二十多篇。
7.1甲方的权利和义务
7.1.1按照国家有关规定和本公司施工管理的要求，
并根据本合同第四条、第五条的规定对乙方进行施工
监督、检查和管理。
【条文目的】
甲方对建设工程内容行之有效的管理，有助于合同的顺利履行，本条的目的在于通过约定的方式，明确了甲方的监督管理权及行使监督管理权的依据。
【条文释义】
建设工程项目往往周期较长、涉及金额较大、法律纠纷较复杂，同时，亦涉及千家万户的生命财产安全，建设工程除应受相关行政管理部门之监督管理，也应受甲方之监督管理。当然，甲方的监督管理权限并非是无限的，其行使监督管理权的权限必须限定在国家相关规定和合同相关约定之内。
【使用指引】
甲方行使监督管理权的依据是国家有关规定和本公司施工管理的要求，并根据本合同第四条、第五条的规定，因此，将公司施工管理制度和本合同第四条、第五条设置得规范、完善、合理，有助于更好地行使监督管理权。同时，甲方行使监督管理权时，应按照上述依据所规定的程序进行。
【法条索引】
《合同法》第六十条：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
7.1.2甲方根据项目类别的不同，对乙方编制施工组
织设计、施工计划和专项方案审查等进行指导；参与
图纸会审、基础工程、中间结构及竣工等验收，并对
乙方在施工全过程的管理进行检查、监督和指导等。
【条文目的】
本条文的目的在于明确甲方施工组织设计、施工计划和专项方案编制、审查、确定、图纸会审等以及对工程检查、监督指导等方面的权利。
【条文释义】
工程进度、工程量和工程质量是建设工程施工项目的重要内容。施工组织设计、施工计划和专项方案是确定施工进度的重要依据；图纸是确定工程量的重要依据之一；对基础工程、中间结构即竣工验收进行检查、监督指导是确保工程质量的重要手段。
【使用指引】
甲方要充分审查施工组织设计，避免审查施工组织设计中的陷阱和对自身不利的约定。
甲方在施工过程中要充分监督施工计划和专项方案的实施，一旦发现乙方有违反施工计划和专项方案的行为并造成工期延误或者其他损失的，要及时固定证据，视情况按照合同约定的程序提出工期索赔和费用索赔。
7.1.3甲方根据乙方的书面要求和规定的条件，帮助
调配乙方对人、财、物和技术等资源的需求，并进行
管理上的指导。
【条文目的】
因建设工程施工项目往往技术性较强、涉及金额较大，有一定施工难度，本条的目的在于要求甲方对乙方提供合理帮助，达成交易的成功，促成双赢。
【条文释义】
甲方对乙方提出满足规定的条件下的书面要求，可以对乙方在人、财、物、技术、管理等层面提供帮助。
【使用指引】
甲方对乙方提供上述帮助，一般在要同时符合两个条件：一是乙方提出书面请求；二是符合规定的条件。
基于甲方对乙方提供上述帮助需要符合两个条件，故甲方在运用此条款时应注意，当条件不具备，一般不宜提供上述帮助。如乙方未提出请求，或者仅提出口头请求，此时甲方提供帮助，容易导致缺乏证据，或者被认定为自愿帮助，从而在产生纠纷时不能要求相应的补偿。
7.1.4甲方向乙方收取施工合同结算造价的税金、管
理费等（包括代扣税金和其他规费），具体比例由专
用条款约定。
【条文目的】
本条款的目的在于为甲方设置代扣税管费的权利，即由甲方扣除相关费用后统一缴纳相关税费和规费，从而方便管理。
【条文释义】
在内部承包中，乙方是以甲方名义对外从事民事活动，对外而言，民事活动所发生的一系列税费、规费等应由甲方承担；对内而言则正好相反，实质上从事民事活动的主体乙方，相关费用应由乙方承担，故甲方向乙方收取施工合同结算造价的税管费符合公平原则、实事求是原则。
【使用指引】
税管费的收取方式、期限等问题最好进行进一步约定，亦避免争议。例如可以约定：甲方有权在收取的工程款中直接扣除税管费。
7.1.5对乙方不能达到专用条款规定的管理目标，或
者乙方应承担的费用和给甲方造成损失的，甲方有权
从建设单位到账的工程款或者保证金中直接扣除。
【条文目的】
本条的目的在于为甲方设定了担保，即当乙方出现违约行为等原因给甲方造成损失时，甲方有权从建设单位到位的工程款或者保证金中直接扣除以弥补自身损失。
【条文释义】
在内部承包中，乙方是以甲方名义对外从事民事活动，故对外而言，建设单位是将工程款支付给甲方而非乙方，本条文设定了如上担保权之后，对因乙方违约行为所导致的甲方损失的可弥补性而言，是一个极大保证，因工程款由甲方经手，故实现该担保权的可操作性极强。
【使用指引】
甲方保证工程款的直接经手是实现本条价值的关键，故在实践中，甲方与建设单位签订的施工合同或者其他相关文件中约定的收受工程款的账户需为甲方账户，而不宜约定乙方的账户。
【法条索引】
《合同法》第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《担保法》第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。
7.1.6甲方应根据乙方的申请和甲方规定的支付方式，
由甲方统一支付材料费、租赁费、劳务费等相关费用。
【条文目的】
本条的目的在于解决材料费、租赁费、劳务费等相关费用的如何支付的问题。
【条文释义】
在形式上，与建设单位签订施工合同的是甲方，通常双方约定的接收工程款的账户也往往是甲方账户，故建设单位将工程款打入甲方账户，乙方并不直接经手工程款而是由甲方转交，如此一来可能会导致乙方资金周转紧张的问题。故本条规定了甲方要及时转交工程款，尽量避免乙方出现了无资金支付相关费用导致无法继续施工的情况。
【使用指引】
原则上，甲方应及时将经手的工程款及时拨付给乙方，但双方之间出现较大纠纷时，则要慎重考虑这一问题，尤其是在乙方出现明显需要扣除相关工程款以弥补自身损失的情况。
7.2乙方的权利和义务
7.2.1依法享有法律法规、本合同等规定的权利，处理与建设单位在履行施工合同时的工程业务事项；指挥工程项目建设的生产经营活动，筹集、调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；选择施工作业队伍和材料、设备供应商（甲方统一采购供应的，服从甲方统一安排）；进行合理的经济分配和甲方书面授予的其他管理权利。
【条文目的】
本条的目的在于对乙方的权利进行总括性约定。
【条文释义】
乙方作为施工人，约定其指挥工程活动、筹集、调配生产要素、选择施工作业队伍和材料、设备供应商、进行资源合理调配等均是进行施工所必须具备的条件，合同有必要赋予乙方这些权利。
7.2.2依照本合同的约定，获取承包经营的利益，享受甲方文件规定达到优秀管理目标的奖励。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方有收取承包经营的利益的权利，达到甲方所定的优秀条件时还能享受相关奖励。
【条文释义】
乙方是实际施工人，故应享有实际施工人的相关权利，主要包括对资源的调配和现场的管理、获取施工利润以及甲方授权、合同约定的的其他权利。
7.2.3依照有关法律法规和甲方规定的制度，对本工程项目施工合同和本合同第四条、第五条的规定进行施工管理和承包目标管理。
【条文目的】
本条的目的在于为乙方在施工现场能按照合同的约定顺利施工，故该条明确了乙方具有相应的管理权。
【条文释义】
在实际的施工过程中，乙方最为熟悉施工现场情况，同时其亦往往有较丰富的管理经验，因此，乙方往往是事实上的施工管理的主体，给予乙方相应的管理权是有必要的。因此本条款通过明文约定的形式，明确了乙方的管理权。
7.2.4承担与建设单位施工合同和材料、设备买卖、租赁合同，劳务合同等违约引起的责任和由此产生的诉讼风险责任。承担因乙方原因违反法律法规、地方性规定等致使行政机关作出行政处罚，因而发生的罚款等一切费用。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方与建设单位之间的买卖合同纠纷、租赁合同纠纷、劳务合同纠纷等事项，相关风险与责任均由乙方承担，与甲方无关。
【条文释义】
基于合同相对性原理，在施工材料的采购、相关机械的租赁、相关劳动力的聘用等法律关系中，法律关系的主体是乙方与建设单位，故相应的合同纠纷所引起的风险和责任应由乙方承担。
7.2.5依照有关法律法规和本合同的约定，承担并按时足额缴纳或者支付以下款项：国家税金和工程所涉的所有规费；甲方的管理费和甲方为乙方调配人力、物力、财力和技术等资源所发生的费用；甲方为乙方垫付拖欠的民工工资，材料、租赁设备等欠款和利息；因涉讼给甲方造成的损失；其它应由乙方承担的费用。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方应承担的相关费用。
【条文释义】
在实践中，一旦出现实际施工人携款潜逃的情况时，农民工在无法取得工资的情况下，必然会直接找甲方要钱，而甲方处于舆论和声誉的考虑，通常会垫付相关工资，根据实事求是原则，谁承担的费用由谁支付，本条明确了，应由乙方承担的费用，均由乙方承担，包括甲方为乙方垫付的费用和乙方原因涉诉给甲方造成的损失。
【使用指引】
甲方对于自己为乙方垫付的费用，应通过让乙方出具甲方为其垫付资金的证明、做好财务记账工作、妥善保管银行转账凭证等形式将证据固定，以备产生纠纷时使用。
7.2.6按规定签订劳务用工合同，办理劳务用工的保险并承担保险费用。按签订的劳务用工合同足额支付劳动报酬，且支付工资的标准不得低于承包工程所在地的最低工资标准。
【条文目的】
本条的目的在于：一、明确劳动者系乙方聘请，与甲方无涉；二、明确乙方应为劳动者办理保险，这样可以避免劳动者在保险事件发生时，因乙方无力承担相关费用而向甲方索要相关赔偿。
【条文释义】
在实践中，拖欠劳动者工资的现象是比较普遍的，一旦劳动者在乙方拿不到应有的工资，必然会找甲方讨要。由于劳务用工合同主体是乙方和劳动者，故甲方没有支付工资的义务，可以以此拒绝劳动者讨要工资的要求。当然，如果甲方拒不支付，可能会对自身的社会声誉造成一定影响，因此，某些时候甲方会垫付相关款项，然后可以以劳务用工合同为证据向乙方追偿。
而要求乙方为劳动者办理保险则是可以在一定程度上避免劳动者在乙方处拿不到赔偿款而向甲方索要的风险。
【使用指引】
乙方与劳动者之间签订的劳务用工合同（正本）以及乙方为劳动者办理保险的相关保单、收据（可以是副本）等均要在甲方处有留底，在发生纠纷时可以作为证据出示。
7.2.7按照有关法律法规和合同的约定做好工程的竣工验收和交付，承担工程的后期保修义务。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方应当按照法律法规规定的和合同约定的程序完成竣工验收和交付，并报送相关资料，并承担后期保修义务。
【条文释义】
对乙方的竣工验收和交付工资以及相关资料报送工资作了笼统规定，并明确了竣工交付后承担保修义务的主体是乙方。在内部承包中，因对外签订施工合同的主体是甲方，此时，甲方可以要求乙方承担保修义务。当然，在实践中，可能是甲方先行承担了保修义务，然后再向乙方追偿。
【使用指引】
当出现建设单位要求甲方承担后期保修义务的情况时，应及时通知乙方，督促其承担义务，尽量避免自身直接承担保修义务。
7.2.8按本合同5.1.8条和第十条的规定报送报表和交付工程资料。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方报送报表和交付工程资料的程序。
【条文释义】
乙方报送报表和交付工程资料应当按照本合同第5.1.8条和第十条规定的程序进行。
7.2.9乙方承诺所有工程款项（含乙方垫资部分）在甲乙双方内部结算前，所有权归属于甲方，乙方不得侵占或者挪作他用。
【条文目的】
本条的目的是明确双方内部结算前工程款项所有权的归属，防止乙方侵占或者挪作他用。
【条文释义】
如果约定在内部结算前，工程款所有权归属乙方所有，也就意味着乙方对该款项有自由支配的权利。一旦乙方将款项挪作他用，极有可能导致工程烂尾。在内部承包中，对外而言，与建设单位签订施工合同的主体是建设单位，乙方一直是以甲方名义施工，此时建设单位一定会追究甲方的违约责任。而约定在内部结算前，工程款所有权为甲方，并且乙方不得侵占和挪作他用，在一定程度上可以防止该风险的发生。
【使用指引】
为避免乙方将工程款挪作他用，甲方将工程款拨入特定账户，派专人监督工程款的使用情况是比较好的选择。
7.2.10保证采购的工程材料和设备符合工程的质量要求。
【条文目的】
本条的目的在于确保采购材料、设备的质量合格。
【条文释义】
当采购的材料、设备质量不合格时，建设单位将会要求甲方承担相关责任从而导致甲方陷入不利境地，本条作此规定即是法律法规的硬性规定，也是甲方规避该风险的途径之一。
【使用指引】
甲方可以派专人监督材料、设备质量，一旦发现质量不合格时，立即要求乙方纠正该行为，并可以通过不拨付下一批次工程款等手段为制裁措施，促使乙方及时购入合格的材料、设备。
7.2.11乙方应按甲方印章管理使用的规定保管使用项目部印章，严格控制印章使用范围。因乙方管理不善造成印章被偷盖或者超过印章使用范围致使甲方造成损失的，由乙方承担相应责任。
7.2.11.1项目部印章的使用范围为：与建设单位联系处理施工合同所涉的工程业务事项；处理项目部内部行政管理事务；向甲方及相关单位报送报表资料；除7.2.11.2条规定以外的其它非经济事务。
7.2.11.2乙方的下列行为必须经甲方书面授权同意或者加盖甲方印章，否则，以项目部盖章或者乙方签字所签合同、承诺、借条、结算单、欠条等相对人为乙方，所产生的后果由乙方自负，并承担由此给甲方造成损失的赔偿责任：一、变更甲方与建设单位签订施工合同中的实质性内容，包括但不限于计价方式、工程质量、工期、重大违约条款等；二、以项目部或者项目负责人名义向建设单位或者第三人所作的不利于甲方的承诺；三、以项目部或者项目负责人名义向建设单位或者第三人借款、或者为第三人担保；四、未经甲方授权或者报送甲方备案审核，以项目部或者项目负责人名义与材料、设备供应商签订合同，或者作出承诺、出具结算单、欠条等；五、未经甲方同意分包工程。
【条文目的】
本条的目的在于规范乙方使用项目部印章的范围，避免乙方未经甲方授权作出一些对甲方不利的行为从而导致甲方承担责任的情况。
【条文释义】
上述7.2.11.2约定的五点内容均是对甲方权利义务有重大影响的内容，如果乙方可以随意变更，则可能严重损害甲方的合法权益。故上述条文中规定的五点内容，必须由甲方授权或者加盖公章，甲方才认可其效力，否则，对甲方无效。
【使用指引】
因本条款仅仅是内部约定，仅在甲乙双方内部生效，对外而言，建设单位以及其他材料商等往往并不知情，对外部第三人并没有约束力。一旦乙方的上述行为构成表见代理，甲方有可能承担该表见代理所导致的不利法律后果。
因此，及时以书面形式通知建设单位或者已知的材料、设备供应商等关于双方之间内部约定的内容，可以有效避免乙方对外构成表见代理的情况。
【法条索引】
《合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同， 相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
7.2.12乙方违反以上7.2.7–7.2.11款规定的，视为违约并应承担违约金。违约责任的承担方式由专用条款约定。以上行为给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。损失包括直接损失和因甲方涉讼所产生的违约金、垫资执行款、利息及诉讼费（仲裁费）、律师费、财产保全费、鉴定费等实际发生的费用。
【条文目的】
本条的目的在于对乙方设定违反以上7.2.7-7.2.11款规定时的违约责任，同时明确甲方损失如何计算的问题。
【条文释义】
本条文既规定了违约金的计算，也规定了损失的计算（仅指直接损失不包括间接损失）。直接损失指的是乙方违约行为导致甲方现有财产的减少，同时，本条亦把实现债权的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼等）包括在直接损失内。
【使用指引】
根据《合同法》相关规定，对于违约金和损失，两者只能主张其一，故当损失低于违约金时，可主张乙方支付违约金；反之，则可主张损失。
7.2.13严禁乙方利用项目承包管理人的特殊身份，以公司名义签订假合同，虚构债务或者提供虚假发票，或者私刻印章等损害、套取、侵占甲方财产的违法行为。上述行为构成犯罪的，应依法承担刑事责任。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方任何利用项目承包管理人之便利套取骗取、套取、侵占甲方财产的行为均被禁止。将此内容明确约定于合同之中，对于一些法律意识较为薄弱的乙方有一定的震慑作用。
【条文释义】
以非法占有为目的，通过利用项目承包管理人的特殊身份等手段，将不属于自己的甲方财产据为己有的行为均是违法行为，情节严重时，将构成刑法上所规定的各类犯罪。
【法条索引】
《刑法》第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《刑法》第二百八十条 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
伪造、变造居民身份证的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
7.2.14乙方应根据招标文件或者甲方与建设单位的施工合同约定，及时就工程量清单进行核对，包括工程量清单存在缺项、漏项的、工程量清单偏差超出施工合同专用条款约定的偏差范围的、未按照国家现行计量规范强制性规定计量等；及时审图，若发现图纸存在差错、遗漏或者缺陷的，应及时向建设单位提出修正意见，逾期核对或者未进行核对和提出修正意见所产生的损失由乙方承担。
【条文目的】
本条的目的在于明确乙方要及时对工程量进行核对，对于差错、遗漏或者缺陷的，应及时向建设单位提出修正意见，并明确工程量核对差错问题导致的损失由乙方承担。
【条文释义】
在内部承包中，乙方是以甲方名义对外从事民事活动，故对外而言，一旦出现核对差错问题导致的损失，建设单位可能要求甲方承担责任；对内而言则正好相反，实质上从事民事活动的主体乙方，因民事活动所导致的损失自然应当由乙方承担。合同对此问题作了明确约定，可以将风险转嫁给乙方。
7.2.15乙方应按照国家及相关安全施工的规定，全面落实安全生产相关事宜，做好安全生产工作。如发生安全事故，应及时向甲方汇报，并承担安全事故所产生的一切损失，包括甲方因此而造成的损失。
【条文目的】
明确发生安全事故时，由乙方承担相关损失，包括安全事故对甲方造成的损失。
【条文释义】
对内而言，乙方作为实际施工人，是承担安全事故赔偿义务的主体，其应严格各项安全施工规定，采取合理安全防护措施，尽量避免事故发生，当安全事故发生时，应由乙方赔偿相关损失，包括事故对甲方的损失。
【使用指引】
甲方在收到安全事故报告后，应立即上报相关部门，并调查事故发生原因，责令乙方作出相关整改措施，避免事故再次发生。
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附录：
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