司法，何以「治国」?
今日推文内容原标题为《要一点理论自信》，系苏力教授为于明老师所著《司法治国——英国法庭的政治史（1154-1701）》一书所作的代序（点击文末”阅读原文“即可查阅该书更多信息），法律出版社2015年9月版。分享值此，以飨对英国法史感兴趣的读者朋友。
要多一点理论自信
文︳苏力
千万不要以为今天中国学人放逐这种渴望和追求，中国就会产出更多的学术精品，无论是研究中国问题还是外国问题，也无论是否用这类标签。劣质产品的生产和生产者不需要新理由。需要吗？
解决人们日常生活的纠纷，这是司法的最显著特点，也是普通人对司法最直观的、常常是非政治的理解。但在解决纠纷之外，并且以解决纠纷为基础，普通人还关注规则的治理，这也就是法治（ruleoflaw）的基本含义或初衷。这因为纠纷当事人都要求得到起码是同等的对待——和其他灵长类一样，生物性决定了人都渴望比他人优越，但实践又不可能，就只能退而求其次了。
而规则的治理对于那些授权解决纠纷的人来说，免去了一事一议，不必每次都从头来过，无论是立法还是判例上的“萧规曹随”，都更效率；而从国家和社会层面，即治国理政的层面，司法的规则治理就有了强烈政治的意蕴和功能。
但在这两点之外，于明的《司法治国》，集中关注了（英国历史上）司法的另一重要功能，他简称为“治国”，其实是欧洲现代民族国家的创建和治理——通过治理来创建，在创建过程中治理。这也是意味更为强烈的政治功能。
简单说来，据前人的研究，欧洲早期国家的基本形式是城邦和帝国。前者是经济文化高度同质的小共同体，“小国寡民”；后者则主要是通过军事征服甚至靠军事将领间的私人关系组织勾连起来的多种经济文化混杂的大型政治体，历史表明那都是些很容易分裂的疆域大国。欧洲中世纪各地的封建制，尽管纷繁复杂，却大致可以视为这两种国家形式间的不同组合或变换。
这两种基本国家形式各自有各自的麻烦，长期无法解决。小国国力孱弱，相互间容易且常常发生战争，而一场大战就可能灭国；想想古希腊的那些先后辉煌过的城邦，无论是雅典还是斯巴达或底比斯，基本都是一战成名，也都是一战衰落。帝国避免了城邦小国的国力弱孱弱，对外抗争有了回旋余地，可以保持相对长期稳定的政体；但没有相对统一的经济文化支持，中央政府很难对各地实现有效的政治治理，很难获得各地民众的广泛认同，这样的帝国就很容易解体，最后还是陷入分裂和战乱。
12 世纪后，从欧洲历史的混乱中逐渐浮现出来的近现代民族国家可以说开始整合了城邦和帝国的各自“优点”——其实是特点：城邦内民众普遍的政治文化认同，其最典型的标记之一就是公民；以及帝国内辽阔疆域内的和平，不仅有能力抵抗外敌，在疆域内也有能力实现政治协调。
正是在这个历史演变的当口，在中世纪的英格兰，司法在早期现代民族国家的发生中扮演了重要角色。大致说来，英国国王从朝廷向各地派出了自己身边的亲信大臣，到各地审理案件，解决社会各种纠纷，不仅在当地通过遵循先例来规则化地治理各地，还通过上诉审来协调统一各地的规则。
这实际上是，以司法审判为形式，同各地领主展开了政治治理的竞争，逐渐成型的普通法因此培养了民众对于国王和国王代表的法院的信赖，各地社会生活对统一的普通法的依赖，以及与这两者相伴的民众的政治文化忠诚。
随着在国王统治下，这种规则化的治理日益拓展、深入人心和强化，这也逐渐整合了英格兰各地的经济、政治、文化，使得治理跨越了地方，使司法和治理的常规化，会同其他因素，创造了英格兰这个近代最早的民族国家。
司法治国——英国法庭的政治史
（1154-1701）
于明/著
法律出版社2015年9月版
于明的这本书，因此，不仅有关法治，也有关政治；在相当程度上，我认为，作者从史料中恢复了（retrive）英国历史上法治与政治的交集、纠结、互动和共生。
但这只是我对这本书主题的概括。概括会有省略，因此不可能准确；但更大的问题是，读者千万不要按照语文教学的习惯——总喜欢概括中心思想——来理解本书。仅此理解，你会以为这是一本理论著作；而这本书，是一本法律史的学术著作，必须阅读后才能知道它的真正好处。
因为，如今容易产生“思想”，尤其搞理论的。在家随便想一个观点，到外国文献中找某个词，甚或直接挪用社会流行的某个高大上的概念或语词，不必分析，不顾逻辑，也无需经验论证，朝着主题，一路“裸奔”，就一篇文章甚至一本书了。
这本书是基于扎扎实实的英国法律史料研究展开的。全书 1100 多个注释，中英文参考文献 400 余种，其中英文文献近 200 种；这说明不了太多，但即便不足以表明作者的思考、严谨和博学，至少也部分表明了作者的认真和努力。
上一节对该书中心思想的概括，是作者通过英国法律史以及相关的政治史和社会史的史料逐步梳理分析展开的，不是“挂”在“思想”上的，而是从资料中“渗”出来的，有一系列细致甚至精细的辨析，也有绵密的论证。
真正的阅读，不能也不应将这些有关历史的叙述和作者的分析完全放在一边，相反，有时我甚至认为，读者可以将作者的一些结论暂时放在一边，跟作者首先在密密的丛林中走一趟，会更有意思，也更有收获。你不可能因为知道某名川大山，甚或只是看了几张图片，就自以为“曾经沧海难为水”，或是可以“一览众山小”了。
至少从我的经验来看，真正有意思的永远是阅读本身。概括只能给你一个梗概，一个阅读预期，阅读本身才可能给予你快乐。通常来说，人们更多为快乐所驱动。除了应对考试或测验，谁关心任何一本书或一篇文章的中心思想或段落大意？若剧目梗概就能替代得了，那也就没人一集一集地来回看电视剧了。
还必须解说一下这本书中的“历史”。这不是传统的编年史或史料汇编；作者没用史料来演绎某个政治理论命题，阐释某个伟大的历史潮流或某个伟大的法治理念。历史不是单线前行的：人类朝着某个客观或主观预先确定的伟大目标迈进，如广场阅兵，步伐整齐且坚定；这里的历史没有初衷（originalintent），没有目的，没法辨识或因此没法辨识历史行动者的善恶。
深受马克思、尼采和福柯的知识谱系学研究传统的影响，作者于明努力展示着社会和历史的复杂性和非必然性，努力展示历史中丰茂的游移、微妙、卑微甚至卑贱——请原谅我在此使用这些并不适合用来修饰历史的词。
例如，关于英国的司法独立传统的发生，作者断然拒绝了法官同王权长期坚持斗争最终获得胜利这种有关司法独立的外部视角下的简单故事，也拒绝了道德与职业水准低下的坏法官与不畏强权、坚守独立且业务精良的好法官之间相互竞争，好人最终胜出的司法职业化内部视角的故事。通过分析“天主教阴谋”案的审理，作者表明，无论是法官与国王的关系，还是英国党争中托利党人和辉格党人对待司法的态度，都远比传统的解说更复杂。
作者指出，那些在传统解释中被认为是坚定捍卫司法独立的法律人，较之那些依附国王的法律人，即便是更“高尚”和“勇敢”，他们的选择，与支持国王的托利党人同样，也是出于“政治考量”，是基于政治立场。
这样的历史告知，或可能告知的，就不仅丰富，而且会有内在的组织和系统；这需要细致阅读，也值得细细阅读。
也因此，我强调这是一部法律史的学术著作；有别于一般的更注重法律史料汇集著作，以及那些看起来从不关心理论问题，其实还是按照时下通行的学术框架来编排叙述法律历史事件的著作，包括教科书。法律史的著作应当多样，学者会有偏好，也各有擅长，这我都理解。但就个人阅读来说，我还是希望能从历史中看到作者的分析和发现，看到作者思考的印记，特别是力量。
因为，尽管历史就是历史，独立于我们个人的感知，但任何历史研究，在我看来，不可能是对独立于我们个人感知之历史的完整拷贝。历史研究和撰写，一定有研究者自己对材料的理解、发现、筛选以及组织，即便他真诚追求也完全相信自己忠实于历史，在他所选用的材料上，在他对历史的叙述和阐释上，多多少少，也还是会也一定会留下他的个人印记。
这不是历史不可知论或虚无主义，这是人类认知的必然。在历史著作中，留下了作者个人的学术印记不是一件糟糕的事，而是必定发生的。因此，真正值得拷问的问题是，留下的这个印记是否有意义，有启发，对后来者有价值，乃至我们需要并可以将之标记为学术印记或某人的学术印记。
这话听起来有点空，其实是我需要这个铺垫，才能说另一些话。这就是，我私下认为，也许是无心，而且即便是无心，或尽管是无心，作者在一定程度上还是把他自己——一位 21 世纪初的中国法律学人——主要基于现代中国司法和国家治理的经验和理解而产生的智识关切带入了他的英国史研究，因此才有了英国法律史研究的这一新视角以及相关的叙述。
这一点比较突出反映在书的结尾，他对英国、欧陆国家以及美国的治理与司法的比较研究和分析。
简单说来，作者大致认为，英国先是司法治国——司法是国家治理权力向下延伸的主渠道，然后才逐渐形成了议会至上的国家治理，司法的位置才相对边缘化了；在欧陆国家，近代的国家治理先是借助了绝对君主作为主权者，然后，随着民主化时代的到来，才由新的主权者——人民选举的议会——形成了议会至上的治理体制，司法因此在这些国家的治理中扮演的角色并不那么重要，更多是贯彻立法的渠道；而由于其联邦制以及种族大熔炉等因素，尽管有众议院这一民主的立法机关，但美国在一定程度上保留了司法治国的传统，特别是着重关注了如何整合各州成为一个完美的联邦，以及对联邦统一的其他一些重要的社会治理方面，如州际贸易、正当程序和同等保护等等。
作者没有明确提无论是历史的或现代的中国，但我还是隐约地感到，作为这一研究的学术背景或知识参照系的，却被作者甚或是有意省略的，是历史中国中央集权、以行政主导的只达到县这一层级（因此不包括乡村治理）的国家治理，和现代中国的建国——统一的多民族国家的创建以及司法于其中扮演的复杂或可能的角色。
说了，我只是感到，因此算是猜测。但如果这一猜测不错，那么，作者的这一研究也就具有了另一层面的学术意义。这会是一个启示：
中国的历史和传统，不仅如同我们通常认为的那样，只是我们研究的原料；而且可能，甚或应当，作为中国学人的学术前见或学术参照系，会形成我们的学术视野、学术关切和研究视角，有助于研究外国法律制度、社会和历史，成为一种潜在的学术可能，一种甚或可以出口的学术可能。
这种说法听起来有点不可思议。其实从存在论的阐释学——有别于教义论的阐释学——层面上看，这是必然，也是实然；伽达默尔的《真理与方法》对此有雄辩详尽的分析阐述。从经验上看，也有大量成功或不成功的例证。典型的是国际上的汉学家，其中有不少人无论人种还是文化上都不是中国人，但他们的一些研究往往会令中国学人眼前一亮，其中有些研究即便牵强，也会令中国学人感觉其视角独特，即便不接受，也会让人另眼相待。原因是多样的，有，但不全是“远来的和尚会念经”，重要的之一是他们毫无怯懦和羞涩地把各自的文化视野带入了各自的汉学研究；例子之一如孔飞力的《叫魂》。
我不是说《司法治国》相当于《叫魂》。我没不打算在此评判甚或暗示——在我心中——两者的高下，任何书写，包括研究作品，都是它的流传就是对自身的最好辩护，最终由长时段的市场定断；《司法治国》也不例外。我在此想说的不过是，随着中国学术研究的发展，中国学人也许应当适当关注，如何将我们的存在塑造的、我们的学术关切和视野带入我们的研究，包括——如同于明所做的——对外国法律制度的研究。或许会别有收获。
当然也有风险，任何追求和渴望都一样。我承认，这类不安分，完全可能引出一些粗制滥造、令人惨不忍睹的“中国文化视角下的XX”之类的成果。但也许可以想开一点。
第一，千万不要以为今天中国学人放逐这种渴望和追求，中国就会产出更多的学术精品，无论是研究中国问题还是外国问题，也无论是否用这类标签。劣质产品的生产和生产者不需要新理由。需要吗？
第二，我也只是由此想到学人的自觉，首先是自己。这种自觉或许会使一些不甘心的学人，更清醒也更严谨地，面对在外国（其实是异文化）问题或跨文化研究中任何研究者无法逃避的问题。有这么一点自觉，早一点自觉，比没有或晚有，会更好。
也许这就是理论自信；那——就要那么一点理论自信！
2014年12月25日
2015年1月2日改定于北大法学院陈明楼
文︳于明
■于明，男，籍贯山东，1982年6月生于江西南昌。北京大学法学博士，华东政法大学法律学院副教授，硕士生导师。研究领域为法律史、比较法、法理学，讲授《外国法制史》《西方法律思想史》等课程。兼任中国法学会比较法学研究会副秘书长、全国外国法制史研究会理事。出版专著《司法治国——英国法庭的政治史（1154-1701）》、译著《美国的民主与共和》《语词的创造——霍布斯论语词、心智与政治》。
问题与意义
在经典理论中，司法，首先是指法院或法庭对于案件的审判活动，是一个“解决纠纷”的过程。除此之外，司法还可能具有“立法”或“造法”的功能，通过审判与判决来形成与发展法律的规则；尤其是在以判例法为主要渊源的英美法系，司法造法是一个基本的传统与事实。因此，纠纷解决与创制规则，长期以来一直被视作司法或审判的主要功能。
但司法的功能并不仅限于此。实际上，已有不少学者指出，司法的功能，不仅仅是经典理论界定的纠纷解决与规则确定，同时，至少在历史上，还担负着构建民族国家的政治性功能；或者说，作为国家机构之一部分的法院，在争议解决（conflict resolution）和造法（lawmaking）的功能之外，还承担了类似于行政的社会控制（social control）的政治治理职能，因而可能在很大程度上不同于中立第三方的社会逻辑。还有学者将以法庭技术为代表的司法审判看作是现代国家拥有的一种较之传统惩罚技术更为精巧、隐蔽和高效的治理策略。这些观点都大大拓展了我们对于“司法”或“法庭”的理解与想象，使我们看到了作为纠纷解决方式的司法在更为宏大的国家治理中所可能扮演的角色；但同时，这种司法的政治功能，也给传统的理论带来了一些新的问题。
首先是有关司法治国的形成及其进路。我们知道，在现代的政治架构中，往往存在立法、行政和司法的权力划分，并且相互地分立与制衡。可为什么以纠纷解决为主要职能的司法，又往往在事实上承担着类似于行政的“治理”职能？这种司法治理或司法治国，在历史上是如何发生的？它的形成受到哪些历史因素的制约？同时，较之立法与行政，司法还具有“不告不理”和“具体问题具体解决”等消极性特征，因而难以通过积极的立法与执法来完成国家治理。这就需要特别关注司法治理的路径；看一看，在个案裁决的同时，法庭与司法是通过怎样的途径来实现国家治理的目标？它具有哪些不同于立法和行政的特点？在实施的过程中，又可能遇到怎样的困难？以及如何解决这些问题？
更进一步，这种司法的政治治理，还带来了法官与主权者的关系问题，或者说是司法独立的难题。如果法院或司法同样服务于主权者的国家治理的整体目标，那么这是否意味着作为中立第三方的法院应有的“独立”地位处于危险之中？担负政治治理职能的法院，是否还可能完全独立于君主或议会所代表的主权者呢？是否还可能像理论所设想的那样构成对于主权者权力的约束呢？在此基础上，我们还有理由进一步追问：现代法治理念中的司法独立究竟是如何发生的？它与司法的职业化有着怎样的关联？而一旦面对重大的政治纷争，我们真的能寄希望于职业化的法官对之做出中立的裁决么？
本书尝试回答这些问题，并试图对于现有的司法与政治的理论有所推进。但本书的意义不仅仅是“理论”的，它同样有“实践”上的追求。至少在我看来，这些问题的回答可能有助于澄清当下中国对于司法与政治问题的理解中存在的一些困惑，在一定程度上甚至可能有益于我们当下的司法改革与实践。
当代中国的司法问题发端于三十年前的改革。在经历了建国三十年的探索后，80 年代的中国进入了改革的新时期。从经济领域开始，整个经济运行结构和国家治理方式都发生了深刻的转型；在法律的领域，则表现为大规模立法的开始和公检法等司法机关的重新运作。以对于“林、江集团”的审判为开端，以公开的法庭技术为标志的司法逐渐成为了国家治理的主要方式；随之而来的，是独立审判原则的确立、抗辩制的改革和法官的专业化队伍建设。尤其是在1999年以来的两个《五年纲要》的指导下，司法改革开始了由最高法院领导的“自上而下”的推进型改革的新阶段。改革的成就是巨大的。在司法职业化的主旋律下，法官培训与统一司法考试使得法官的学历水平和专业素质有了大幅提升，法官们拿起了法槌、穿上了法袍，也更多地做出判决而不是调解。一支具有相当职业化水平的法官、检察官和律师队伍已经初步建立起来。
可问题依然存在。一方面，较之职业化的大发展，司法公正并没有明显的提高；不仅上诉率与申诉率始终居高不下，当事人对于涉诉上访等诉讼外救济也明显增多，司法权威与终局性被削减。司法腐败的密集型增长也都进一步损害了司法的公信力，侵蚀了民众对于司法的信赖。另一方面，“观念先行”与“自上而下”的改革模式将注意力集中在一些“与国际接轨”的目标上，而较少关注中国政治与社会的自身逻辑与特殊性，从而导致了改革理想与结果之间的差距与冲突；特别是对中国作为政治经济发展不平衡的大国国情的忽视，使得一些理论上很好的做法在实践中的后果并不理想。
基于这些问题，近十几年来，学界有关司法职业化与司法民主化的争论始终不曾停止；如何处理“法律人”与“人民”在司法中的位置，如何理解司法制度在国家治理现代化的总体目标中的立场与地位，如何在即将到来的新一轮司法改革中实现独立、制约与责任的统一，都成为摆在法学研究者面前的重大问题。在司法政治学的问题上，当代中国正处于一个需要重建基本共识的时代。因此，在当下的语境中，将“司法”的问题重新置于“国家治理”的视域之中加以考察、重新讨论现实国情与政治对于司法的塑造和制约、重新厘清国家转型背景中的司法与政治的复杂关系，就成了回应中国法律实践问题的一个必要。
为什么英国？
但我并不打算一般地展开理论，更不追求面面俱到。相反，好的理论应当且可以从细致的经验描述中自然流露；本书的写作也同样尝试从个例的解读入手。
我选择的个例是中世纪后期到近代早期的英国（1154－1701年）。通过对于这一时间段的英国司法史的考察，我试图具体地讨论法院和司法在国家治理中的功能与作用，从历史细节的描述中理解“司法治理”的基本逻辑与技术特点，并尽可能地展现司法与政治在宏大的历史变迁中所面临的复杂问题及其解决。
之所以选择英格兰，并不只是因为资料的相对便利（较之欧陆或其他国家），或是作者本人的语言（只懂中文和英语）与先期投入（之前较多关注英国法律史）；更重要的是因为，较之欧洲大陆的“立法中心主义”，以司法为中心的英国法律史，更典型地展现了法庭与司法在国家治理中的功能与特征；有可能作为一只经典的“麻雀”，成为我们理解司法与政治治理之间复杂关系的切入口。
英国的典型性，还体现在司法的“原生性”。较之中国等后发国家自上而下的“外源型”改革不同，英国的司法制度基本上是从本土实践中“自发”地生长出来；加之对罗马法继受的排斥，及其相对稳定的历史延续性，英国的法律发展模式也没有像法、德等欧陆国家那样由立法主导，其制度的自生性也更为纯粹。正是在这种“自生”的司法制度中，我们有可能更典型地展现具体时空下的司法制度对于国家治理问题的回应，以及现实政治资源对于司法的型塑与制约。也正由于缺乏外力的塑造，英国司法制度的演进呈现出明显的经验主义特征；它既未遵循某种事先的设计与建构，也很少彻底否定或变革先前的制度，更多是在反复“试错”之上的微调与改进。在这一自生、缓慢的历史演进中，有关司法与政治的“原始”信息得以在历史的层层累积中更完整地保存。英国的个案，也由此成为司法制度史上少有的未经太多“污染”的经典样本。
另一个重要的原因，还因为英国在很大程度上构成了我们今天所追求的“司法职业化”与“司法独立”的典范。在西方历史上，尽管古罗马已经出现了专业的法官，但具有共同职业训练的职业阶层却远未形成。中世纪早期的司法依然由王廷和领主法庭等封建集会的形式完成，法庭的参与者毫无或很少法律专业学识。这一状况的结束首先发生于 13 世纪的英格兰。随着常设的专门法庭的形成，一些王室官员开始固定地担任专门的法官；尤其是随着 14 世纪的律师会馆和“律师晋升法官”原则的确立，出现了一个由法官、律师和法律学徒共同组成的具有相同职业训练和利益的排他性的“普通法职业阶层”。更重要的是，这一阶层所拥有的共同学识与专业技术，以及行会式的封闭组织，为普通法司法“注入了独立的品格”，从而可能抵御包括专制王权在内的外来干预。正是在此基础上，“司法独立”的原则首先在 1701 年的《王位继承法》中得以确认。此后经过美国的继承与发展，普通法传统已然成为了当代世界“司法职业化”与“司法独立”的典型；中国当下司法改革中的职业化和精英主义话语，也往往奉英美的“普通法法治”为正宗。因此，对英国司法史的考察和讨论，将可能有助于我们从源头上理解这一传统的形成与利弊。
也因此，在当下中国学界，英国法律史的研究已然成为了一个局部的“热点”。但这不意味本书是想“搭便车”，恰恰相反，之所以选择英国，我还试图反思中国现有的英国法律史研究中的一些问题。有如前述，在对待司法与政治的问题上，英国往往被视作司法独立的典型；一个有关“司法独立”或“普通法法治”的英国故事，长期支配着中国学者对于西方政治与法律的想象。本书也同样坚持司法独立与法治的理想，也将其视作当代中国应当努力追求的目标；但真正的目标追求，需要在山野之间选择甚或开拓具体的路径，而不能停留于在起点和目标之间画上一道直线。而在我看来，现有研究在对待普通法司法的问题上，却或多或少地存在一些简单化的倾向。本书研究将表明，真实的历史图景或许并非这样简单；在思想传统或职业主义的因素之外，政治权力的追逐与国家治理模式的转型依然是更为根本的决定性力量。尽管这种努力可能在一定程度上损害了曾经“完美”的理想图景，但却可能使我们更清醒地面对司法变革中的问题与困难，更冷静、也更审慎地应当改革的挑战。
研究现状的回顾
从表面上看，在既有文献中，直接讨论司法治国或司法政治的论著并不多。但如果不关注“词”而是“物”，就不难发现，在许多看似并不直接相关的论著中，这一问题的讨论已经存在了。甚至由于“政治”的无所不在，几乎所有司法理论的论著中，都可能或多或少涉及这一主题。因此，要对于已有的全部研究做一综述几乎是不可能的，我只能就与本书主题直接相关的论著做些回顾。
本书核心的主题是司法在国家治理中的功能。对于这一问题，最初引发我思考的是苏力的《送法下乡》。通过对于一起陕北农村的下乡收贷案的考察，苏力细致地分析了法院“炕上开庭”所代表的国家权力的运作方式，及其引发的权力/知识关系。在此基础上，苏力认为，“送法下乡”实际上构成了国家权力以司法方式建立或强化自身权威的一种努力；是本世纪以来建立中国现代民族国家的基本战略的一种延续。这一事实也挑战了传统的司法功能理论；指出在“纠纷解决”与“规则之治”的基本功能之外，司法还承担着构建现代民族国家的政治功能。此外，冯象的《政法笔记》、强世功的《惩罚与法治》和高其才的《政治司法》等著作都从不同的视角展现了司法与法庭的程序技术在近现代中国的政治治理中所扮演的重要角色。
法院：比较法上和政治学上的分析
夏皮罗/著 张生 李彤 /译
中国政法大学出版社2005年版
西方学者对此也有所论述。在《法院》一书中，夏皮罗（Martin Shapiro）指出，在“争议解决”（conflictresolution）与“造法”（lawmaking）之外，法院还担负了“社会控制”（social control）职能；这一点在国家建构与社会转型时表现地尤为明显。在这些社会中，司法、医疗等机构可能成为统治者进入乡村地区的重要途径；通过中央法院与地方争议解决方式的竞争，国家权力得以进入到那些地方习惯控制的区域。在这个意义上，纠纷解决的过程本身也成为了执行国家政策的一部分。
司法和国家权力的多种面孔
达玛什卡/著 郑戈/译
中国政法大学出版社2015年7月版
在另一本比较司法的著作《司法和国家权力的多种面孔》中，达玛什卡（Mirjan Damaska）也发现，无论是在“回应型国家”还是“能动型国家”，司法都将扮演至关重要的角色。在前一种类型中，统治者主要通过司法和法院来实现社会的整合与国家的建构，甚至国家本身也首先且主要被视作审判机构；而在后一种类型中，司法与行政高度融合，审判活动的本身都带有行政的色彩，司法的目的在于将国家政策贯彻到审理的案件之中。
一些政治史和社会史的学者在处理“国家治理”、“国家形成”或“国家建构”等主题时，也都或多或少地触及了司法在其中扮演的关键作用。这一方面，早期的代表是现代国家理论的开创者斯特雷耶（Joseph R. Strayer） 1961 年在普林斯顿的讲座《现代国家的中世纪起源》。在斯特雷耶看来，西欧现代国家的进程在近代之前的 12 世纪就开始了；其中，促成这一结果的关键就是永久的专门化的司法机关，“司法成为了增加国王或大领主的权威的主要方式”。
从古代到封建主义的过渡
安德森/著 郭芳 刘健/译
法律出版社2015年1月版
安德森（Perry Anderson）在《从古代到封建主义的过渡》中也多次指出，在中世纪的政治架构中，政府的本质是“司法”的执行者；“司法是政治权力的核心形态”，“政治权力被看作是完全解释和运用现存法律的单一的司法职能”。这种关注也从政治史、社会史的领域扩展到了法律史。
法律与革命
西方法律传统的形成
伯尔曼/著 贺卫方等 /译
法律出版社2008年4月版
在伯尔曼的《法律与革命》、帕多瓦－斯奇奥帕（Antonio Padoa Schioppa）的《立法与司法》和哈丁（Alan Harding）的《中世纪法与国家基础》等著作中，都用了较多篇幅讨论这一主题。
对于西方历史中的司法与国家治理，国内学者也有很好的研究。李猛的《除魔的世界与禁欲者的守护神》在谈及英格兰普通法的形成时，明确指出“普通法作为国家治理的工具，最初正是为了解决早期现代国家面临的治理问题”。正是通过亨利二世以来的巡回法庭和中央王室法庭的建构，早期国家治理的“超人身化”（depersonalization）和“跨地方化”（translocalization）得以实现，国家权力得以渗透至社会的底层，并获得连续稳定的载体。
《立法主权与近代国家的构建
陈颐/著
法律出版社2008年6月版
陈颐的《立法主权与近代国家的建构》，则首次系统地讨论了法律与国家建构的主题；依循从“司法主权”到“立法主权”的线索，陈颐勾勒了司法与立法这两种不同的治理模式在法国国家建构中的功能与变迁。尤其是在第一章中，较深入地讨论了巴黎高等法院（巴列门）在统一与整合国家的历史中的重要地位。
就本书的研究材料“英国法律史”来说，中英文的文献也十分充裕。高鸿钧、何勤华、程汉大、李红海、魏建国、陈绪纲、周威、咸鸿昌、冷霞、屈文生、李栋、杨松涛等人的中文论著，将原本深奥复杂的英国法律史已经转化成了条理化的、可交流的知识体系，大大便利了本书的写作，也省去了文中许多背景知识的陈述。
英国法制史
程汉大/编著
齐鲁书社2001年6月版
尤其是程汉大教授的《英国法制史》和《英国司法制度史》，在这一领域的研究堪称是开拓性的。尽管本书的一些结论试图挑战传统的研究，但本书的写作无疑极大地受益于这些重要的知识积累。此外，蒋孟引，马克垚、王觉非、钱乘旦、孟广林、蔺志强、李云飞等历史学者对英国政治史、宪政史的研究也使本书获益匪浅。
英文的相关著作更是难以计数。就一般的英国法律史来说，主要参考了梅特兰（F. W. Maitland）、霍茨沃斯（W. Holdsworths）、普拉克内特（T. F. Plucknett）、贝克（J. H. Baker）、卡内冈（R. van Caenegem）、哈德森（John Hudson）等人的研究，以及梅特兰、斯塔布斯（W. Stubbs）、莱昂（B. Lyon）等人有关英国宪政史的研究；对于英国的法律与治理，理查德森（H. Richardson）和塞尔斯（G.Sayles）的《中世纪英格兰的治理》对我有较多启发。
更直接的材料，还来自于一些英国司法史的论著。特纳（Ralph V. Turner）对于 12、13 世纪的英格兰法官及其与国王关系的系列研究，斯坦顿（D. M. Stenton）对于诺曼征服至大宪章时期的司法研究，哈丁（A. Harding）对中世纪英格兰法院的整体研究，勃兰德（W. C. Bolland）对总巡回审的研究，缪森（A. Musson）和阿莫诺（M.Ormrod）对十四世纪的司法演进与政治社会的研究，波威尔（E. Powell）关于十五世纪的王权与刑事司法的研究，布兰德（P. A. Brand）对法律职业阶层的研究，普瑞斯特（W. R. Prest）对于 17 世纪法律人与政治的研究以及琼斯（W. J. Jones）对法官与英国内战的研究，都为本书相关内容的展开提供了直接、丰富的研究基础。
在一些更具体的领域，卡内冈、密尔松（S. F. Milson）、萨瑟兰（D. W. Sutherland）、比安卡拉纳（J. Biancalana）等人对于“新近侵占令状”的研究，莫里斯（W. Morris）、帕尔默（R. C. Palmer）、缪森（A. Musson）、哈丁（A. Harding）、普特南（B. H. Putnam）等人对于郡长和治安法官的研究，都对本书在这些专门问题上的讨论有直接的帮助。当然，作为对于这些间接文献的印证和补充，本书也部分使用了诸如卡内冈、斯坦顿、塞尔斯等人编订的各种中世纪英格兰的“令状集”和“判例集”等更为原始的文献。
追求、理论与方法
就本书而言，上述研究还只是基础的“原材料”；要从中提炼出英国司法与国家治理的理论主题，要做的工作还有许多。本书的目标，也并非对于上述材料的简单汇编，或是依据时间顺序的串联；相反，无论是在“主题”上，还是在“材料”上，本书都有自己的追求。
首先，就“主题”而言，尽管既有的研究已提出司法和治理的问题，可大多只是在相关论著中有所论及，而缺乏围绕这一主题的自觉的系统论述。有如前述，苏力、强世功、夏皮罗、斯特雷耶等人的著作都是在处理其他更广阔的主题时触及了这一命题，但缺乏全面的展开；李猛、陈颐的研究虽然更为切近主题，也更为自觉，但论著本身的主旨都并非司法的问题。因此，仅就国家治理中的司法问题而言，本书的研究可能在主题的深化上有所作为。但这仅仅是可能。要实现这一目标，就要求我的研究不只是停留在命题的本身，而应当更系统的展现与思考司法治理国家的原因、特点、困难及其解决等诸多更为细致与复杂的问题，并尽可能有理论上的提升。
司法的专门研究。特纳、斯坦顿、缪森、程汉大等人的著作可能是例外，但在研究范围上与本书并不一致：前三者的研究都只是集中在较短的时间段；而程汉大著作本身脱胎于课题的讲义，且时间跨度巨大，也难以细致展开分析。更关键的是，这些著作，因为其学科特点，更加侧重史料汇集和梳理，较少理论的自觉和展示，而后者则应更多由法学理论的研究承担。
因此，本书从国家治理的视角切入，对于重构英国司法史的理论框架，可能是一次有益的尝试。不仅如此，视角和关注点的改变，也必定会引出“史实”问题或更有说服力的史实理解问题。在英格兰司法史的已有研究中，比如，巡回法庭的起源与运作、巡回法官与治安法官的关系、涉及国王案件的判决等关键史实，依然存在许多模糊与分歧。尽管本书不可能给出明确的解答，给出的解答也未必可做定论，但从这一特定视角将相关的最新成果与争论勾连和展现出来，或许有助于拓展中文英国法律史的研究视野，澄清一些似是而非的误解。
本书的推进又不仅限于“主题”与“材料”，同时还在于理论资源与方法的运用。从传统的研究来看，主要的理论背景来自两个领域：一个是西方政治学、社会学中的“国家理论”；另一个是英格兰历史学传统中的“宪政史观”。
在“国家理论”中，基本的观点是将现代国家的形成、构建与治理，视作人类历史上（至少是西欧历史）不可抗拒的趋势，各种因素的发展最终都趋向于国家治理的“理性化”；在这个进程中，司法成为了国家构建的重要途径，成功实现了国家权力的向下延伸与稳定运行，因而也构成了“理性化”治理的基本载体。尽管这些理论视角各有不同，但基本的问题与思路却无疑来源于马克斯·韦伯的理论框架；这在达玛什卡、李猛和陈颐的论著中有明显的自觉。而所谓“宪政史观”，则是在近代英国历史学中出现的一种研究范式，其基本的观点是“辉格党人”所主张的社会契约、天赋自由和王在法下等宪政理念，并试图从中世纪早期所谓“日耳曼传统”中去探寻宪政国家与理念的源头；而近代英格兰的宪政与法治的建成则在很大程度上被视作这些传统在历史中的逻辑展开。这一理论主要来自于“辉格史学”，对于斯塔布斯等人的宪政史和国内的英格兰法律史研究都有不同程度的影响。
本书也同样受到这两种资源的制约；尤其是全文的理论框架，基本是在韦伯式的国家理论中展开的。但在我看来，这些不错的理论也可能存在一些潜在的问题。尽管两种理论在关注与路径上都有很大的不同，可相同的是，它们都倾向于把国家治理中的“理性”或“自由”视作一种先在的“必然”，过于强调“规律”的或“理念”的力量，而有意无意忽视了“特殊”与“偶然”的存在。在这个意义上说，无论是“国家理论”还是“宪政史观”，在运用的过程中，都可能导致一种可能自身并不赞成的单线进化的决定论倾向；并因此，可能在一定程度上抹杀了历史的丰富与真实，也掩盖了总体趋势之下涌动着的各种复杂的权力斗争与利益角逐。当然，这里说的只是可能性，重要的是理论的运用而不是理论本身；但考虑到这种潜在的危险，我们有必要保持清醒。
正是看到了可能的“不足”，在理论资源的选择上，本书的研究还在很大程度上汲取了尼采、霍姆斯和福柯以来的知识考古学/谱系学的方法。在接受韦伯式的国家理论的框架之下，本书不再将英格兰司法史看作一个坚定不移地迈向“理性化”目标的进化史，也并非“古代宪制”或“普通法法治”的思想传统在历史中的逻辑展开；本书并不试图构建单一的终极因所决定的历史，也并不打算探索某个制度的神圣起源。相反，本书更多关注历史演进中的细节与“意外”，关注制度设计者的意图与效果之间的反差与悬殊。无论是巡回法庭的开始，还是令状的“司法化”，以及法官的“独立”，都并非历史中的行动者刻意追求的结果，而更多是一些针对具体问题的补救措施或意外事件；最终达到的效果，可能远在设计者的意料之外。但这并非否定人为的意义，相反，它可能给予行动者以希望：既然制度的形成可能从“异己”的形式中一点点建构出来，那么现有的“不完美”也同样可能在历史的碰撞与焙烤中生长出好的结果。
当然，本书的方法也不只是韦伯与福柯，马克思的历史唯物主义，以及与之融贯的“语境论”，现代社会科学的经验主义和实证主义，同样是贯穿始终的分析方法；本书坚持司法和“法律”一样“没有自己的历史”，强调物质生活关系对于司法的根本制约和互动。此外，实用主义的方法也贯穿其中；在许多问题的讨论上，本书都更强调从效用出发、工具主义地研究问题，以超越从目标出发的价值判断，追求后果导向的开放性的思考。
本书的结构与脉络
借助以上资源，本书的叙事框架得以构建。从国家理论出发，本书的论述将首先从英国所面临的早期现代国家的治理难题开始，并依循治理的“普遍化”与“常规化”，分别从空间与时间的维度探讨王室法庭的司法对于英国国家治理的意义。为了凸显理论的主线，本书在结构的安排上，将全书主体部分按照原理、空间和时间分为三编，每编又各有两章。具体安排与概要如下：
第一编“原理与技术”，可视作全书的总论部分，旨在引出司法治理国家的问题、背景与进路。本书的第一章首先试图善意地重构英国王室司法所要回应的基本问题。依据斯特雷耶等人的国家理论，从12世纪开始，以英国为代表的一些西欧政治体（Polities）逐渐开始了迈向现代国家（Modern State）的历史进程；传统的“个人王权”越来越难以承担日益复杂的治理任务。如何实现治理的跨地方化（translocalization）和超人身化（depersonalization），追求国家权力的向下延伸（空间）和稳定（时间），成为了摆在统治者面前的“社会常规问题”。但这一治理问题的解决，又受到了物质基础与社会条件的制约。中世纪社会的治理技术与资源不足，决定了以消极解决纠纷为主要特征的司法，较之立法或行政，可能构成了一种更低成本的治理。巡回法庭在将国家权力延伸至地方（普遍化）的同时，也与常设的中央法庭一起，努力确保中央权力的平稳运行（常规化）。这里勾勒的空间与时间的两个维度，也成为结构本书的基本线索。
出于叙事方便，我将英国的法庭历史置于现代国家构建的宏大理论之中，使原本凌乱的事实可能在相对清晰的理论框架中展开。这是一种历史解释的理性重构，但却可能使读者产生误解，以为中世纪的统治者同样清楚意识到了这一宏大的历史变迁，甚至是刻意追求这些目标。而在我看来，这恰恰背离了历史的真实。
为澄清误解，在本书第二章，我还尝试从安茹改革中的“新近侵占令状”（Novel Disseisin）这一微观制度切入，进一步审视司法治理的制度演进模式。与传统观点将新近侵占令状视作国王用以争夺管辖权的精心设计不同，晚近的分析表明，这一令状最初只是在史蒂芬乱世之后打击犯罪的“临时”措施；只是在经历了数次尝试，尤其是在民众需求的压力下，才逐渐成长为常规的治理手段。并且随着当事人越来越多地主动提起诉讼，这一令状又很快“民事化”；从原本法官依职权提起的“刑事”措施转变成为当事人维护自身权益的“民事”救济。这里始终不存在总体的目标；相反，王室、法官与民众的各种需求与“意图”都以公开或隐蔽的方式参与到制度的构建之中，一次次重塑着制度的目标与路径，从而导致了意料之外的结果。在这个意义上，英国的司法治理，不仅不是精心设计的结果，而且最典型地展现了一种自生自发的经验主义的治理模式；尽管缺乏改革的“理想图景”，但它总是以后果为导向，追求反复试错之上的细微改进，最终结果也可能更有效、更细密地回应了本土的制度需求。
接下来的两编，分别围绕治理的“跨地方化”（空间）与“超人身化”（时间）这两个维度的问题展开。
第二编“中央与地方”，试图关注司法在治理的“跨地方化”中所扮演的角色，具体考察以法庭技术为载体的国家权力对于地方社会的渗透。这种关注同样是“语境化”的。在中世纪的物质条件下，国家权力的向下延伸必须是低成本的，但这同时可能导致代理人的“世袭化”，甚至形成威胁中央的地方权力中心。这就出现了一个代理“成本”与“风险”的两难。也正是围绕这一问题，先后出现了郡长、巡回法官和治安法官等多种形式的代理人；中央与地方也随之展开了多个回合的权力角逐。
第三章首先分析了郡长与巡回法官这两种不同类型的代理人。面对治理的“跨地方”问题，诺曼征服者最初尝试将土地分封给随从，并任命他们担任各地郡长与主持郡法庭，使之成为延伸王室权威的代理人。这种封建代理人的好处在于无需财政的负担，因而成本较低；但缺陷是职务的世袭化与可能的离心倾向。尽管安茹统治者采取了一些遏制措施，但潜在的危险并未消除。与此同时，一种将王室官员派往地方主持审判的新尝试出现了。尽管它的出现是偶然的，也并不固定，但最终在亨利二世后期发展成为常规的制度。通过对于历史和个案的考察，不难发现巡回法庭的优势十分明显：一方面，定期的公开审判的法庭技术，生动展示了王权的“在场”，促进了信息流动与权力下移；但由于巡回法官本身是中央官员的一部分，因而较之供养专门的地方官员队伍，无疑是低成本的选择；同时，这种临时性的权力授予，也很大程度降低了世袭化的危险与地方贵族的影响，因而无法构成对抗中央的地方权力中心。在这个意义上，“准官僚制”的总巡回法庭在当时无疑可被视作一种相对成功的治理技术，并与“准家产制”的郡长相配合，共同构成英格兰地方治理的二元结构。
但在一个世纪后，总巡回法庭与郡长并存的二元治理技术却逐渐走向衰弱，更专业化的特殊巡回法庭开始走上前台，郡长也逐渐为治安法官所取代。本书第四章分析了这一历史变迁。总巡回法庭的衰落，更多来自于社会变迁引发的诉讼洪流，使得“剧场化”的总巡回法庭越来越难以应对诉讼需求，最终为专业化的特殊巡回法庭所取代。与此同时，随着郡长制的衰落，新兴的地方乡绅开始越来越多地接受王室委托从事治安管理与审判。到 14 世纪末，治安法官已经取代郡长与巡回法庭，成为最重要的地方代理人，从而形成了“控制型”的特殊巡回法庭与“自治型”的治安法官并存的新结构。这一现象也引发了司法中央集权化的趋势是否发生逆转的疑问。而进一步的分析表明，治安法官的人事构成是多元化的，并且与巡回法官存在很大程度的重叠，因此并不天然构成反对集权的力量，而更多扮演了王室与地方的“中介”；并在一定程度上构成了单纯的剧场化的“统治权技术”向更为多元、隐蔽也更节省、高效的新的治理技术的转型。
第三编“法官与主权者”，转向治理的“超人身化”问题。尽管前述地方代理人同样构成常规化治理的一个方面，但为了分析的简便与集中，这部分的讨论仅限于“民事高等法庭”和“王座法庭”这两个中央法庭。我的分析试图揭示，这些“去个人化”的中央法庭在推进治理“常规化”的过程中也并非单线的进化；它不仅始终受制于国王维持个人控制的努力，同时也在很大程度上受到整体的政治治理结构与权力格局的制约。
第五章集中于中央法庭诞生的12、13世纪。法庭的历史表明，尽管民事高等法庭与王座法庭最终都走向了“非个人化”的治理，但两者的初衷却并非一致，而实际上代表了围绕“个人化”治理的两种相反趋势的竞争。在此基础上，本书也质疑了那种认为安茹改革已经带来了独立于国王而“自主运行”的王室法庭的观点，个案的分析表明，尽管中央法庭的运行已经取得一定自主性，但由于治理问题的复杂，仅仅依靠法庭本身依然难以应对全部问题；因此，国王的个人化干预与“出场”不仅始终存在，而且往往在关键案件中具有决定性影响。即便在“德比公爵案”等表面上不利于王室利益的判决中，也实际上隐含了更深远的政治考量。在这个意义上，在法官与主权者之间，也就并非只是简单的“顺从”或“独立”，而依赖于具体语境中的细致考察。在本章的最后，我还简单勾勒了 14 世纪以来司法“职业化”的发展，以及由此带来的国王试图强化个人控制的“反弹”。这些现象的发生，使得法官与王权的关系更趋复杂，并预示了两者在 17 世纪的总体危机中的激烈冲撞。
因此，在最后一章，我将目光转向革命的 17 世纪。依据一般观点，这一段司法故事往往被视作为“独立”而斗争的历史：面对专制王权的扩张与司法独立传统的危急，坚持“独立”品格的职业法律人与议会联手抗争，最终取得了革命的胜利，在 1701 年确立了法官独立的原则。可本书的分析却表明，这些解说未免有些简单化了。仅仅是一些法官追求独立的事例，或是“宪政主义”与“职业主义”的理论解说，都并不足以支持法官独立传统的存在。而面对王权的压力，所谓的法律职业阶层也走向分裂，大批普通法法官倒向了国王的阵营；语境化的分析表明，这些生活于真实世界中的职业化法官，始终在很大程度上受制于王室政府官僚的政治角色，追求职位的晋升依然是影响他们的政治态度的关键。
甚至不仅是利益的诱惑；斯图亚特后期的政治发展也表明，在一个政治全然分裂的时代，王室法官也同样置身于政治纷争的漩涡之中，应有的中立地位更是丧失殆尽；在司法中立的问题上，辉格派的法官并不比托利派更优越。仅仅是选择支持或反对国王，都并不意味着法官道德或职业水准的高低，而更多地是派系斗争中的“站队”与权力角逐。最后， 1701 年原则的确立，也并非普通法法院的胜利；相反，这个过程本身就是“反独立的”，议会选择的新法官恰恰以牺牲旧法官的独立为代价。在这一政治的决断之后，实际上是议会作为新的主权者对于法官的支配地位的确立，也意味着新的治理方式的诞生。
最后是结语，视线延伸到 1701 年之后的西方世界。司法治国的故事在欧陆和英格兰都曾一度衰落，但却在大洋彼岸的美国得以幸存，并在 20 世纪后期开始重新影响世界。在司法治理的当代复兴中，美国版本的司法治国成为经典的范式，但却同时隐含着诸多问题与不足。因此，在对于当代司法治国的讨论中，我们仍然不应忘记英格兰的古老故事，及其中所蕴含的经验教训与智识启示。
英国司法周暨英国司法文化专题展上展出的法庭服装