德国刑法三阶层犯罪构成体系的变迁与现状简介（纯干货收藏研习贴）
[导言]：前几天听到消息说今年的司法考试在刑法部分要引入三阶层犯罪构成体系，一时间赞成者有之，批判者亦甚众。在过去两天的讨论中，感觉有些朋有可能对三阶层犯罪构成体系有一些误解，所以花了点时间写了这篇有关三阶层犯罪构成体系在德国发展和现状的小文，希望能对诸位有心了解三阶层犯罪构成体系的朋友有所帮助。
（本文原载于王钢老师个人博客，经由法律出版社小编整理编辑推送，未经王老师本人审阅，如有疏漏，敬请谅解。）
德国刑法三阶层犯罪构成体系的变迁与现状简介
文丨王钢 清华法学院副教授
长按二维码学习干货首先要说明三点：
1、我们习惯于说三阶层犯罪构成体系，但是实际上，在责任阶层之后还需要进一步检查行为人是否具有个人的刑罚排除/免除事由。有学者把这一个小尾巴单独拎出来，于是便成了四阶层体系。但是，一般的做法并不把这个小尾巴当成独立的一个阶层，所以我们这里也暂且先无视它。
2、这里所涉及的都只是不同年代的通说。
3、本文所涉及的列表都以故意的作为的既遂犯为模型。
A. 古典（klassisch）犯罪构成体系 主要奠基人：Liszt（1851-1919）, Beling（1866-1932）
I. 构成要件符合性
1. 行为：有意识的身体移动
2. 结果：对客观世界的改变
3. 因果关系：条件说
II. 违法性
在存在违法阻却事由的时候阻却违法性
III. 责任 （心理责任论）
1. 作为责任前提的可归责性
2. 故意：对于违法性认识可能性是否属于故意，有所争议
3. 特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等）
4. 欠缺责任阻却事由
[简释]：
古典犯罪构成体系从因果行为论的立场出发，主张对构成要件符合性和违法性都是纯客观的判断，而与主观有关的因素则从属于责任的内容。因此，故意仅仅在责任阶段加以考虑。责任的本质在于行为人对于具体客观行为所持有的故意或过失的心态，因而被称之为心理责任论。
B. 新古典（neo-klassisch）犯罪构成体系 主要奠基人：Mezger（1883-1962）
I. 构成要件符合性
1. 客观构成要件
a.行为：有意识的身体动静，包括作为和不作为
b.结果：对客观世界的改变
c.因果关系：条件说
2. 主观构成要件
特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等）
II. 违法性
在存在违法阻却事由的时候阻却违法性
III. 责任 （规范-心理的责任论）
1.责任能力
2.故意：对于违法性认识可能性是否属于故意，有所争议
3.欠缺责任阻却事由
[简释]：
新古典犯罪构成体系将导致客观世界变化的不作为也纳入了行为体系，并且在构成要件符合性阶层融入了主观构成要件要素。这一时期，虽然故意仍然停留在责任阶层，但是对有责性的判断已经被加入了客观的规范的衡量因素（责任能力）。责任不再是纯粹的行为人的主观心态，而转化为对行为人之行为的可谴责性。因此，即便行为人对于行为和结果持故意，如果行为人欠缺责任能力，一样会导致否定有责性。
C. 目的行为论下的犯罪构成体系 主要奠基人：Welzel（1904-1977）
I. 构成要件符合性
1. 客观构成要件
a. 行为: 目的行为论
b. 结果
c. 因果关系
2. 主观构成要件
a. 故意
b. 特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等）
II. 违法性
在存在违法阻却事由的时候阻却违法
III. 责任 （纯粹的规范责任论）
1. 责任能力
2. 特殊的责任要素
3. 违法性认识可能性
4. 欠缺责任阻却事由
[简释]：
目的行为论虽然今天已经基本被淘汰了，但是目的行为论对于德国犯罪构成体系的发展却做出了非常巨大的贡献。在目的行为论中，行为是人有目的的举动，因此，在考察行为是否符合构成要件的时候就已经必须考虑行为人的主观心态。于是，故意终于被从责任阶层转移到了构成要件符合性阶层。同时，由于违法性认识可能性本身无法被融入到构成要件层面，因此违法性认识可能性被强制性地从故意中剥离，并且停留在责任阶层，从而变成了一个独立的责任要素。在德国犯罪构成体系发展过程中，违法性认识可能性和故意的分离是经历了数十年的过程才最终完成的。联邦最高法院直到1952年才通过判例确认违法性认识可能性是独立于故意之外的责任要素，直到1975年，德国刑法第17条被写进刑法典，这一问题才算大体上被解决。此外，在目的行为论下的犯罪构成体系中，由于故意不再存在于责任阶层，对责任的判断已经基本脱离了行为人的主观心态，因而这一时期的责任论成为了纯粹的规范责任论。
D. 当今的通说：折中的（vermittelnd）犯罪构成体系 主要奠基人：Gallas（1903-1989）
I. 构成要件符合性
1. 客观构成要件
a. 行为：社会行为论
b. 结果
c. 因果关系：条件说
d. 客观归责
2. 主观构成要件
a. 故意
b. 特别的主观构成要件要素（盗窃罪中的不法所有目的等以及其他特殊的主观不法要素）
II. 违法性
在存在违法阻却事由的时候阻却违法
III. 责任 （规范责任论）
1. 责任能力
2. 作为责任形式的故意
3. 特殊的责任要素
4. 违法性认识可能性
5. 欠缺责任阻却事由
[简释]：
1、当今德国通说的犯罪构成体系可以算是对目的行为论下犯罪构成体系的折衷。目前的通说认为，行为的不法（包括构成要件符合性和违法性）在于行为人通过可以被归责的、具有社会意义的行为（对于实现构成要件的认识和意欲）违法地实现了（行为/结果）无价值。因此，故意也就具有了奠定不法的功能，继续留在构成要件层面，而在因果关系的判断之外，则新增加了客观归责的内容。现在对于责任究竟是什么，有着各种各样不同的表述。一般的共同点在于，责任是法规范对于行为人在有其他选择的情况下却实施了不法行为的谴责。要注意的是，行为人被谴责的原因在于不法行为，而不是行为人的主观意思本身。作为责任形式的故意，所表现的是行为人通过不法行为所体现出来的反法规范或者对法规范漠不关心的心态；而作为主观构成要件的故意，则是行为人认识并且意欲实现构成要件的主观状态。二者具有不同的性质和功能，这就是故意的双重功能。当行为人具有了构成要件故意的时候，原则上也具有作为责任形式的故意（或者叫做故意的责任）。根据通说，唯一的例外在于行为人对于违法阻却事由的前提事实发生了认识错误的场合（譬如假想防卫）。
2、德国学者往往将构成要件符合性和违法性统称为不法，从而导致三阶层犯罪构成体系看上去只有不法和责任两个阶层。这种统称是合适的，因为构成要件符合性彰显的是行为一般的不法性，而违法性则是对于行为不法性质的个别化地再度确认。换言之，构成要件符合性和违法性实际上都是为了确定行为的不法性质。从这个意义上来说，可以认为德国犯罪构成体系由不法和责任两大要素组成。但是这并不是对三阶层体系的否定，因为在考察顺序上，仍然保持构成要件符合性、违法性、有责性三阶层的层次。德国犯罪构成体系从Liszt、Beling时代成型开始，就一直是三阶层体系。历史上真正一度威胁到了三阶层体系的见解是“消极构成要件要素”理论，也即将违法阻却事由当成消极的构成要件要素在构成要件符合性层面考察。根据这种见解，犯罪构成体系就会变成构成要件符合性和有责性两个阶层。这种“消极构成要件要素”理论早在19世纪中期就存在，在20世纪中期甚至一度在德国学界产生了重大影响。但是最后仍然被放弃了。今天的德国学界，除了极少数学者仍然在主张消极构成要件要素理论之外，这一见解已经早已不是通说。当前，有部分学者（譬如Roxin）试图将构成要件故意延伸到违法性阶层，从而出现了“不法的故意”这样的说法，还有部分学者试图将客观归责延伸到违法性阶层（譬如Kuhlen）。应该说这些见解发展下去都有可能突破三阶层的体系。但是无论如何，这些见解在今天的德国学界遭遇了较强的反对意见，都不是通说，而且也没有获得司法判例明确的认可。
3、关于主观构成要件中“特殊的主观不法要素”和责任阶层“特殊的责任要素”二者之间的区分，目前在德国学界存在激烈的争论。当然这一点主要是和刑法分则构成要件的解释有关。有学者主张两种要素均存在，有学者则主张只存在特殊的主观不法要素或者主张只存在特殊的责任要素。这种争论在刑法分则的体现就在于，是否存在与行为的不法无关的独立的责任要素。以前一般认为，行为的责任程度是由不法程度决定的，但是，如果肯定存在与行为的不法无关的独立的责任要素，就可能会突破这一框架。
4、尽管不同学者之间的主张并不完全相同，但是客观归责理论在德国学界已经是毫无疑问的通说。不过比较有趣的是，德国的司法判例至今仍然没有明确承认客观归责理论。与学界从体系上构建客观归责理论的努力相反，德国司法判例貌似更愿意把相关的问题当成客观构成要件中的因果关系（加以修正的条件说）或者主观构成要件中对因果关系认识错误的问题，或者有时候甚至放在违法性层面上来解决。当然，司法判例或多或少地总还是借鉴了一些客观归责理论的见解。实际上，司法判例在相关问题上得出的处理结果原则上和客观归责理论并没有特别大的差别。
[结语]：
德国刑法中的犯罪构成是一个非常繁杂的体系。在经历了150多年的发展之后，其中有疑问有困惑没有达成共识的地方仍然很多。这么多的问题，远远不是区区一篇博文可以解决的。笔者所在的教研室有一位德国讲师，博士论文写的就是犯罪构成体系的变迁，已经写了七年，现在还在写。时常跟他打趣说，我们中国人当年打日本人才打了八年，为啥你一篇博士论文比打日本人还难呢？苦笑答曰：奈何？
德国刑法的三阶层体系并不是一个固步自封的体系，实际上这个体系直到今天还在继续发展之中。不论我们最终要赞同还是要否定三阶层犯罪构成体系，首先的任务都是要先深入了解它。真诚地希望不同观点的主张者都能平心静气花点时间好好研究一下三阶层犯罪构成体系，不论是支持还是批判，都要能切中问题的实质。
[主要参考文献]：
Walter, in: Leipziger Kommentar StGB, 12. Aufl. (2007), vor § 13 Rn. 21 ff.;
Gropp, Strafrecht AT, 3. Aufl. (2005), § 3 Rn. 57 ff., § 7 Rn. 5 ff.;
Wessels/Beulke, Strafrecht AT, 38. Aufl. (2008), § 10 Rn. 400 ff.;
Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl. (2008), vor § 13 Rn. 31;
Lackner/Kühl, StGB Kommentar, 26. Aufl. (2007), vor § 13 Rn. 23 ff.;
Roxin, Strafrecht AT I, 4. Aufl. (2006), § 10 Rn. 7-32, § 14 Rn. 70;
Horn, in: Systematischer Kommentar StGB, 6. Aufl. (2000), § 211 Rn. 3;
Eser, in: Schönke/Schröder StGB, 27. Aufl. (2006), § 211 Rn. 6.
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