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开学季 · 致新同学丨熊秉元:你为什么要学法律?

2017-09-08 熊秉元 法律出版社

法的门前,象牙塔的学习生活纷踏而至,对于刚刚踱步法学院的你一定有着诸多迷茫与不解:什么是大学生活?什么是法学院?究竟何为法学?何为法律人?法律人又将何为?如何学习法学?大学生活丰富,是该做绩点大神,还是像何以笙版酷帅,抑或是两者兼备并行呢...即日起至9月15日我们将推出#开学季·致新同学#好文荐读,以为新学期的你而备。值此,亦敬请各位师兄师姐转需分享之。


你为什么要学习法律

文丨熊秉元


熊秉元,著名法律经济学家,现任台大经济系教授,浙江大学永谦讲座教授,香港城市大学客座教授,西安交通大学兼职教授,河南师范大学兼职教授。著有《正义的成本:当法律遇上经济学》《生活的经济解释》《解释的工具》《正义的效益》《优雅的理性》等。


法学新干线


为什么?

学习法律,和学习其他学科一样,最好保持好奇心,常问:为什么?问些笨问题,自得其乐,自愚娱人,谁曰不宜。而且,不断地提问和自问自答(设法找到适合的答案),慢慢地培养出对这个学科的了解,特别是根本而重要的核心部分。


不久前的一个场合,两岸民法权威都在场,我不揣浅陋,趋前向其中一位请益:


“为什么民法要分物权和债权? ”


“因为台湾‘民法’是这样规定的!”


再问:“为什么台湾‘民法’要这样规定呢?”


回:“那你要问 X老师”,同时手指台湾民法权威。


听到一问一答,台湾民法权威补充:“因为世界各国都是这样规定的!”


然而,显而易见的,对于这个极其根本的问题,两位权威可能都认为是理所当然,从来没有思索过。这个笨笨的好问题,就引发了一个小小的智识之旅,探索的所得,掌握了物债二分的根本原因。


在社会科学里,可以一直追问“为什么”。追根究底,究其精微,如果答案最后能和达尔文的《进化论》联结,大概就有相当的解释力。为什么?因为“物竞天择,适者生存”——为了生存和繁衍,人类(生物之一)会设法克服困难,自求多福。由经济学的角度看,能解决问题的方式,几乎必然是“成本低,效益高”的做法。也就是,一连串的为什么,最后通常可以和成本效益作出联结。



经典与马步

蹲马步啃经典,练基本功,这是老生常谈,看似陈腐,其实历久弥新。不过,对于“经典”,可以稍稍增添一些新意。


在二十一世纪初,华人社会法学界的主流,还是以道德哲学为理论基础。相形之下,经济分析在本质上,是实证科学(apositive science)。理论的基础,是真实世界人的行为。因此,法律经济学的方法论,是“先了解社会,再了解法律”。


经典,不是柏拉图、亚里士多德等的哲人圣王,而是历来经济学者所累积的智慧结晶。在诺贝尔经济学奖的得主里,有好几位的论述,用的数学都很少:科斯、布坎南、诺思、埃莉诺•奥斯特罗姆(Elinor Ostrom)、托马斯•克龙比•谢林 (Thomas Crombie Schelling)、奥利弗•伊顿•威廉森(Oliver Eaton Williamson)。他们集大成的作品,可读性都很高,大学的高年级学生都可以体会掌握。此外,波斯纳是经济学和法学的桥梁,他的作品也值得一读再读。



技巧

借着一些灵巧简单的技巧,往往可以轻松地捕捉法律的神韵,而且,以理解之,完全不需要死背死记法律条文。这里,谨介绍三种技巧。


反向思考


这一种技巧很容易,可以称为“反向思考法”或“反向操作法”。如果法律条文规定的是A,就自问:如果不是A,而是“-A”(刚好相反),则会如何?两个例子,以小见大。


首先,紧急避难,是文明社会普遍方法保护的做法——在特殊情形下,可以采取特殊的作为,即使侵犯他人权益也无妨。譬如,路途中突遇狂风暴雨,可以闯入空屋躲避。 “-A”,就是不允许紧急避难。在这种情形下,不容许采取权宜措施,对当事人固然不好,对其他人也不好。因为,当事人可能招致的损害,无从弥补,而且,每个人都可能面对这种情形。如果屋主(其他人)在场,当然会开门让路人暂时避雨。


其次,众所周知,“买卖不破租赁”是法律对承租户的保障,这是A。 “-A”,就是“买卖可以破租赁”:租期未到,房东把房子卖掉,房客也要跟着搬家。如果法律是“-A”,看起来对房客不利,对房东有利。其实,不然。如果房东可以随时卖屋赶人,房客愿意付的房租,必然较低——因为其他不打算卖房子的屋主,可以保证租期内不卖房,房客因而愿意多付租金。然而,在租期内会卖房子的房东,必然是少数。


因此,“-A”意味着,房东的收入减少,得到的是几乎用不上“随时可卖屋”的弹性。对绝大多数房东而言,这显然不是较佳的状态。也就是,法律规定“买卖不破租赁”,对房客和屋主而言,都是好事。如果房东真的可能卖屋,至少有两种变通的做法:短期租约,或者长期租约但是言明可能卖屋,两种情况,都意味着租金的水平较低。


一言以蔽之,如果是法律 A,就想想“-A”的规定,将导致什么后果!


连环图


法律的条文,是一维(one dimension)的文字,然而,法律的内容却往往涉及二维或多维。借着连环图(或流程图)的方式,往往有助于厘清观念,掌握关键所在。


《民法》里的“表见代理”,可以作为例子。这个概念隐含的故事,大致如下:AA公司的业务代表甲和客户乙有业务往来。一段时间之后,甲用公司的(假)印章,向乙调货(或下一笔大的订单),乙如期交货,甲卷货(卷款)溜之大吉。乙要 AA公司负责,因为甲是代表 AA公司,AA公司不认账,表示甲已离职,或用的是伪造的印章……在这种情境下,到底谁该负责,判断的尺度为何?图 19-1,展现了表见代理的流程,借着这个图形,很容易掌握问题的关键所在。水平方向,是时间轴和对应的不同时点,垂直方向的AA、甲、乙,分别是公司、业务代表和客户!


图19-1 表见代理


刚开始,公司是公司(AA),业务代表(甲)是业务代表,但是,经过一段时间的业务往来,公司和业务代表合而为一,看到业务代表就等于看到公司——不需要每次验证身份,对彼此都方便。然后,业务代表甲搞鬼,借公司之名,行诈骗之实。毋庸置疑,业务代表甲的瑕疵最大。公司(AA)和客户(乙)的责任,就要看这两者瑕疵的相对大小:


公司(AA)的瑕疵 >客户(乙)的瑕疵 (1)

公司(AA)的瑕疵 <客户(乙)的瑕疵 (2)


(1)的情形,是指(譬如)公司已经知道甲离职,却没有实时通知平常业务往来密切的客户,让甲有可乘之机。


(2)的情形,是指(譬如)客户乙可以明显看出公司的印信不符或表格不完整、程序不完备,但是却没有尽到责任。


一言以蔽之,在“表见代理”的案例里,业务代表必然有瑕疵,关键所在,是公司或客户这两方,谁的瑕疵较严重。或者,谁能以较低的成本避免诈骗,却错失机会。


成语口诀


对于复杂的法律问题,可以试着琢磨关键所在,然后援用成语或口诀,一针见血、画龙点睛地提纲而挈领。


以刑事侦查的“钓鱼执法”为例。警方为了破案逮人,采取灵活的手段。可是,合法非法往往一线之隔,警方有没有逾矩?譬如,小混混平常卖毒品一两克,警方以大单(100克)诱惑,结果,在交货时逮人,警方有没有违法?图 19-2里,依时间轴分成两个阶段:“犯意诱发”,根据一般文献,这是嫌犯动心起意的阶段;“机会提供”,这是执行过程中,警方提供机会,嫌犯完成违法的作为。


图19-2 钓鱼执法


在“犯意诱发”阶段,如果警方所提供的诱饵(譬如○),是嫌犯本来就常操作的,这是“有中生有”,是合法的。如果诱饵(譬如),是嫌犯过去所从来没有做过的,因为诱人,所以嫌犯上钩,这是“无中生有”,基本上是违法的。


在“机会提供”阶段,如果警方所提供的机会,是嫌犯原先经常使用的途径之一,警方没有改变嫌犯的模式,这是“同途同归”,是合法的。如果警方所提供的机会,是嫌犯过 47 32463 47 15287 0 0 2752 0 0:00:11 0:00:05 0:00:06 2949去从来没有采用过的,因为诱饵,见猎心喜而上钩,这是“殊途同归”,基本上是非法的。


因此,警方作为是否合法,“有中生有”(无中生有)和“同途同归”(殊途同归),可以作为分析的量尺。未必百密而无一失,至少清晰好记,易于操作。



把文章写好

法学领域里,文字工作是很重要的一环。无论是论文报告、起诉书、答辩状、判决书等,都要运用文字。如何把“文章写好”,显然值得琢磨。二十余年前任教开始,我写了许许多多的文章。学术论文和各种教材,当然不在话下;此外,还有长短不一,为一般社会大众而作的作品。


这些“社普”(社会科学普及化)文章的成果,差强人意。几点事实,可以稍稍佐证:


第一,有两篇短文,被选为台湾高职“国文”教材的课文;

第二,曾多次应邀,到文学营里担任“散文写作”的讲师;

第三,《联合文学》和《印刻生活文学杂志》,是台湾两本重要的文学类刊物,在这两本刊物里,我都曾经写过专栏;

第四,为香港的《信报》和大陆的《南方周末》,也都曾定期撰稿。


因此,虽然不是文学科班出身,也绝对不是文艺青年,我执笔为文超过二十年,而且稍有成果。既然如此,我就不揣浅陋,记下写好文章的一得之愚。


首先,最重要的观念:文章为读者而写。为自己写的是日记,其余无论是学校的作文、机关公司里的文案计划还是报章杂志书刊里的各类文稿,都是为读文章的人而写。因此,在构思和落笔时,必须以读文章的人为基础,包括他 /她的知识经验、好恶、注意力等。无论在内容、遣词用字、叙述 /论述方式上,都要考虑到读者的接受能力。


然后,在读者现有的基础之上,作者的文章能添增一些新的材料。在学术领域里,常用的字眼是“增值”(value added)——你这篇论文的内容,为现有文献添增多少价值。副刊里许多文章,都是处理前人已多次处理的问题或情境,爱恨情仇等,一篇文章能够露脸,一定是和前面类似的作品相比,至少有一点新意。同样,能在民意论坛刊出的文稿,也一定是这篇读者投书比其他类似的投书多了一些成分。


因此,构思文章时,有两个步骤:


第一,在这个主题上,读者们的理解或感受程度为何?

第二,自己要增添的元素,又是如何?


事实上,问自己这两个问题,有助于掌握文章的主旨。无论文章长短,作者必须能以一两句话,总结文章的精髓所在。如果自己都不能掌握文章的核心观点,试问读者难道会有兴趣借箸代筹?在信息泛滥的现代社会,要捕获读者的眼球和注意,这点尤其重要。


其次,文章的内容,通过文字来表达。因此,文字的处理,是写文章的另一个关键所在。绝大多数写文章的人,都不是文学专业或科班出身。在文字的素养上,自然无从太过苛求。不过,即使不求文采斐然,文字的运用还是有高下好坏之分。


对我而言,谨守几个简单的原则:句子最好不要太长,而且多用句点。原因很简单,句子长,读者不容易掌握文意,增加阅读成本。两三个逗点之后,最好就画下句号,重新开始下一句话。如果文义必须连贯,就以分号隔开。就文字本身,引经据典和采用成语,都能使叙述活泼有变化。但是,之乎者也等虚词,能不用最好不用。平凡直叙的白话文,容易阅读,沟通成本最低。李白的诗能跨越古今,原因之一是文字晓白,老妪能解!


检验文字流畅与否的方式,其实也很简单。文章完成之后,


自己从头到尾默念一次。如果能口语般地念完,表示文字像讲话般地自然。如果拗口或喘不过气来,甚至无以为继,就表示或者句子太长,或者叙述不平顺。自己念给自己听是一种方式,念给朋友或家人听,是另一种方式。重点是,能平顺念完的文章,已经有一定的水平,让读者能不费力地看完。


一言以蔽之,写好文章的基本原则就是:通顺,言之有物!



尾声与结语

我曾在香港和一位朋友碰面聊天,他是著名的律师,是北京重要律师事务所的合伙人之一。在加拿大出生成长,原先学物理,后来改读法律。他提到,学法律时从不背法条,但是一定探索法条背后的意旨作用。久而久之,自然而然地,他就慢慢体会了法律 /法条的精神。几乎是一通百通,无入而不自得。


我的背景是经济学,长年从事教学和研究。对于各种理论观点,习惯性地自问:“为什么?”自己了解之后,才能向学生 /读者解释。因此,和香港律师朋友的心得一样:常问“为什么”,设法“以理解之”!通过一些简单的技巧,能厘清问题的原委,有助于回答“为什么”。慢慢地,自己思维和分析能力增强,能逐渐说出一番道理,足以说服自己和说服其他人。然后,运用文字表达时,多为读者着想。能表达清楚,自己才算是真正的了解,对


别人而言,当然说服力增加。


在不同的场合里,王泽鉴教授曾多次强调:学好法律的方式,是多找案例,和三五好友共同研讨,写成文字,反复修改精炼。可见得,对于法学学子,学问之道无他,“勤奋,得法”,四字而已!


参考文献 

①Dorner,Dietrich,The Logic of Failure:Why Things Go Wrong and What We Can Do to Make Them Right,Translated by Kimber,Rita & Kimber,Robert,New York:Metropolitan Books,1996. 

②Rubin,Edward L.,“Law and the Methodology of Law”, Wisconsin Law Review,72(3): 521-565,1997. 

③Strunk,William Jr. & White,E. B.,The Elements of Style, Hong Kong:Longman,2008. 

④Sunstein,Cass R., Behavioral Law and Economics, Cambridge:Cambridge University Press,2000. 


Word天,这份比较没朋友的法学专业书单也太全了...

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