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法学研究的格局流变丨法学人提供给法律人认识中国法治和职业自我的优质读本

2017-09-26 侯猛 法律出版社

《法学研究的格局流变》

侯猛 编

本书运用社会科学的方法来研究法律,已经成为法学研究的主要范式之一。本书收入了法律的经验/实证研究中最具代表性的作品。全书分为四编:问题意识、政法体制、制度与场域、法律人如何思考。这一安排不仅结构化了中国法学研究的基本问题,同时也展示出法学人回应现实问题的解释能力。本书不仅可以作为社科法学的教学参考书,同时也为法律人认识中国法治和职业自我提供了良好读本。


目 次

图书目录

第一编导读

第二编导读

第三编导读

第四编导读

作者简介

学习分界线


01


目 录



前 言

第一编 问题意识
导 读
关于问题意识的对话 侯猛 苏力
法律社会学的困境与出路 强世功
社科法学的国际视野与本土经验 刘思达 侯猛 陈柏峰
利用实证研究解决规范问题 程金华


第二编 政法体制
导 读
中国司法中的政党 苏力
读解“双规” 刘忠
法律职业的政治命运 刘思达
无理上访与基层法治 陈柏峰
国家治理中的多元规范 王启梁
法治事业中的空间与性别 尤陈俊


第三编 制度与场域
导 读
刑事诉讼的私力合作模式 陈瑞华
“钓鱼执法”与行政执法困境 桑本谦
戏仿的法律保护和限制 苏力
谁拥有互联网信息 胡凌
土地发展权的理论基础与制度前景 陈柏峰
国务院在行政规制中的作用 宋华琳


第四编 法律人如何思考
导 读
司法中的社会科学判断 侯猛
冤案的认知维度和话语困境 戴昕
认知流畅度对司法裁判的影响 李学尧 葛岩 何俊涛 秦裕林
法院院长角色的实证研究 左卫民
为什么法院不受理外嫁女纠纷 贺欣
当代中国司法生态及其改善 顾培东


02



导 读




第一编导读


进行法学研究,尤为强调要有问题意识。但什么是问题意识?至少可以在两层意义上加以理解:第一是注重社会日常经验,法学人需要关心普通人的关心与想象。第二是注重法律规范体系,法学人生产的知识要能有助于规范体系的有效运转。虽然不同法学人的关注重心不同,但好的法学问题意识,或许得是两者的结合。这就是说,法学人的研究应当准确描述社会法律实际,预测社会法律后果,为有效进行法律修改、法律适用提供知识储备。也因此,如何进行法学研究就非常重要。


法解释学是法学人的基本功,但要更有力回应社会法律议题,还需要社科法学。这就是说,法学可以通过整合其他社会科学,来增强对社会法律问题的解释力。在苏力与侯猛的对话中,共同讨论了社科法学的研究现状、如何进行经验研究、对待法教义学的态度等议题。但两人的看法未必完全一致。例如,侯猛认为在当下做实地调查的田野工作还远远不够,还需要严格的学术训练;特别是作为一项学术事业,还需要更多的集体努力和代际传承。苏力则强调“田野”不只是甚至不是一个“在哪里”的地方,也是自己的专业实践、日常生活体验;他更为强调问题意识、敏感程度、修辞和想象力的重要性。强世功对社科法学(法社会学)过于看重经验研究的面向,也提出了批评。他在梳理三十年来的研究之后指出,对中国法治现代化的反思,曾构成法社会学运动第二波的问题意识,但却没有成为法学研究的共同问题意识。而在法社会学运动进入第三波以后,内部甚至连统一集中的理论范式或问题意识也没有了,只有一种分散化的研究取向。研究不仅对象化,而且过于集中于司法制度。在他看来,要提升研究层次,必须实现法律理论思考与部门法具体问题的完美结合。


社科法学不仅需要更多的本土经验研究,同时也需要有国际视野。所谓国际视野不仅意味着要有全球化眼光,关注跨国的、国际的问题,更重要的是,在研究方法和知识结构方面,社科法学还需要更多向国外同行“学习”。刘思达在与陈柏峰、侯猛的对话中,就重点介绍了美国法律与社会运动的研究进展、格局和存在问题。相比之下,中国研究也仍有一些比较优势,例如,不同进路的跨学科法律研究者之间存在着群体认同。但这种群体认同,必须在学术批评的基础上才能得以强化。社科法学不只是产出经验研究(实证研究)知识,同时还要实现经验事实与规范分析的有机整合。制定法律规范时,需要科学或有说服力的经验事实。这不仅需要做定性研究,更需要定量研究,因为定量得出的结论更有可能说服决策者制定政策法律。而程金华关于民间借贷利率规则的司法研究,就是一次有益的学术尝试。不过,大数据时代的来临,对以抽样为主的定量方法提出挑战。大数据分析不仅仅是处理所有的数据,更重要的是在研究对象上是对更大范围的复杂的宏观社会的考察。社科法学的研究,也必须因应这些巨大的变化。



第二编导读


如何才能在整体上勾勒出中国法治的样貌,这需要宏观视角的观察。在经验层面,中国的法治体制仍可以称得上是政法体制。研究政法体制的意义,并不只是为了描述而描述,而是因为它是理解中国具体法律问题时不可或缺的背景。也正因为需要准确把握背景的重要性,对于政法体制的研究,主要应围绕社会事实而不是基于价值立场展开,坚持一种社会科学的经验研究进路。


政法体制的核心是党的领导。党对法治的领导究竟包括哪些?理论上虽已有四中全会决定的解释及相关讨论,但在经验上还缺少足够的归纳总结。苏力基于中国革命和建设的历史经验,认为党对司法的影响是强大的、普遍的、弥散的、政策性的。在经验层面上,很难区分纯粹的党的干预,因此以现代西方标准作为参照系并没有多少学术意义。而更为重要的是,要在党的历史使命的背景下来理解中国司法,直面党与司法的关系,重构中国司法研究的学术框架。刘忠的研究则是在具体制度上展现党与司法的关系,他通过研究“双规”来讨论党纪与国法的共生问题。作为党纪的“双规”,实际上挑战了法律的正当程序原则,而双规制度的转变最终要取决于正式法律制度的转变。在政法体制中,律师所扮演的独特角色,要远比公检法三机关更令人关注。刘思达的研究就是关注趋向市场化的法律职业与既有国家体制之间的紧张关系。他也承认中国法律职业的政治命运,取决于司法改革和国家体制的演进。


除了政党政治的面向以外,中国法治的另一个面向是基层社会,如何去面对普通民众、生活传统和其他社会规范。对这些问题的研究,需要突破原有中国与西方、传统与现代法治二元对立的分析框架,而去寻求一种新的整体论的理解进路。陈柏峰在这里研究的是基层上访治理的困境问题。他认为权利话语的兴起让基层政治的治权更为弱化,反而激励了无理上访。这就需要对上访进行分类治理,形成公共规则。在国家治理过程中,还存在多元的社会规范,如何去理解?王启梁的研究表明,法律是国家结构化社会的力量,要以此为依托建立机制,实现国家正式规范、党纪党规与其他社会规范之间的整合。秋菊研究方兴未艾二十年,尤陈俊是从电影《秋菊打官司》切入,认为中国法治事业的真正挑战,并非是民众基于地理空间而产生的“陌生感”,而是立法者、司法者忽略了群体体验的差异,包括性别的法律认知差异,从而在不同群体的心理空间中造成了“距离感”。


归纳来说,必须在经验研究而不是政治正确的基础上,宏观讨论中国的法治才有学术意义。但宏大话题并不需要采取宏大叙事的研究进路,实际上,本编的各项研究大多采取“以小见大”的视角,这就使得宏大话题能够得以在细致讨论中总体呈现。


第三编导读


相较第二编宏观视角的讨论,本编“制度与场域”的研究是中观视角。所谓“制度”研究,是对具体法律制度,特别是部门法的具体问题的研究;所谓“场域”研究,则关注法律制度运作过程中,各种权力、利益群体的互动,考察可能的约束条件。本编所收入的研究,都是对中国经验法律问题的讨论。这不仅包括部门法的传统议题,也包括新兴议题,例如行政规制;还包括突破部门法界限的新兴领域,例如网络法的讨论。


陈瑞华研究了近年来在中国兴起的刑事和解制度。但他并不止于对这一制度进行观察和描述,而是在经验研究的基础上,提出“私力合作模式”的概念。私力合作模式区别于对抗性司法,其核心是将被告人与被害人关系置于刑事诉讼的中心。更重要的学术意义在于,它打破了刑事诉讼与民事诉讼、犯罪与侵权的界限,对传统刑事诉讼理论造成了较大冲击。他的这一研究,强调的是先细致归纳经验,然后在经验中提炼概念,再运用概念重新解释理论,从而最终实现在经验研究基础上的概念化和理论化。一个好的社科法学经验研究,正是需要遵循这些研究步骤。也因此,这一研究具有样本意义。


网络时代的来临,给研究者提出了许多社会法律问题。桑本谦讨论的是演变成为网络群体性事件的“钓鱼执法”个案。他细致分析了发生的原因、约束条件和后果,特别是可能引发的行政执法困境,从而在个案讨论中展现出法经济学的理论解释力。苏力所研究的戏仿《无极》事件,也是基于网络快速传播而被放大的法律问题。在他看来,戏仿具有文艺批评和社会批评的意义,同时基于大众文化建设的考虑,需要超越法条主义的进路,对戏仿进行适当的法律保护。胡凌关于百度文库的版权之争的研究,涉及的是互联网信息产权的问题。他的研究表明,互联网服务模式作为一种新兴的资本主义形态,已经将大众裹挟其中,而大众的网络利益却并没有得到法律及时充分的保护。


中国的市场化和城市化进程,也需要研究者对各种新问题加以解释。陈柏峰通过土地征收纠纷,进一步研究了土地发展权。他认为虽然土地发展权采取国有模式,有利社会公平,但对于失地农民的土地发展增益却缺少制度保障,因此,还需要进行整体制度设计。宋华琳则从药品安全切入,讨论了国务院在行政规制中的作用。研究围绕国务院与国务院食品药品监督管理部门的关系,勾勒出国务院对药品规制的影响方式、考量因素,进而也反思了行政组织法的规范体系与程序建设。简言之,治理、规制、权利、利益,将始终是“制度与场域”经验研究中的关键词。


第四编导读


通常所说的法律人如何思考,是指作为律师、检察官和法官的法律人,如何进行个案裁判或参与个案裁判,如何进行事实认定和法律适用,如何在经验基础上提炼裁判规则、形成裁判理论。虽然已有现代西方理论的一般解释,但在中国语境中,法律人如何思考,这还需要经验研究微观呈现差异事实。


法律人如何思考,不仅在社科法学与法教义学之间存在争议,即使在社科法学内部意见也并非一致,例如,苏力(《像法律人那样思考》)、桑本谦(《“法律人思维”是怎样形成的》)比较强调法律人了解社会科学知识,甚至要求熟悉例如经济学的思维方式,还会要求更多进行后果考量。而张巍(《法经济学与中国司法实践》)则区分了司法实践者与法律研究者的思维方式,认为经济学在内的社会科学对司法实践的贡献,主要是提供知识和事实,而非思维方式。侯猛的立场更接近张巍,他研究的是法律人在裁判过程中如何进行社会科学判断。研究发现,由于受到司法体制、诉讼结构和证据规则的限制,中美两国法律人在裁判过程中对于社会科学的运用有较大差异。在中国,法官可能没有足够激励去了解社会科学知识,但律师可以提供给法官,形成司法知识竞争市场,而后果考量也必须建立在社会科学判断基础之上。这样,法官做到社会科学判断与法律逻辑说理相结合,就可以提升判决的说服力和法院的公信力。


对法律人如何思考的研究,已经进入到微观个体的认知科学层面。戴昕的研究讨论的是法律人,包括警察、检察官和法官为什么会出现对犯罪事实的认知偏差问题。而以无罪推定为代表的刑事法治理念,实际上并不符合办案人员的认知直觉,加之受到民众舆论认知的影响,这让冤案在制度运行中很难避免。李学尧、葛岩和何军涛也是一项认知研究,讨论法官的裁判行为。他们通过实验发现,办案数量和工作压力直接导致法官认知流畅度的变化,而流畅度的高低影响到法官量刑的轻重。


讨论法院院长的角色,也可以说是特定法律人如何思考。左卫民的经验研究发现,当代中国法院院长的角色首先是管理家与政治家,而法律家的角色反而处于相对次要地位。形成这一格局的主要原因是法院的政治地位、组织规模。而贺欣的研究主题虽然是法院为何不受理外嫁女案件,但其实也是在讨论法官在权力、法律与政治的复杂交互作用中,如何进行策略性判断的问题。这进而就涉及到中国法官生存的整体环境,或者就是顾培东所讲的司法生态问题。这包括政治生态、社会生态以及司法职业生态。而现实的改革也必须在现有司法生态基础上,逐渐建立以司法权威为核心的社会权威体系。


03



作 者 简 介



(依文章次序)

侯 猛

北京大学法学博士,现任北京大学法学院副教授、《法律和社会科学》执行主编,曾任北京大学社会学系博士后研究人员、对外经济贸易大学法学院副教授、美国纽约大学亚美法研究所访问学者。研究兴趣包括法律社会学、政法制度、法律教育,著有《中国最高人民法院研究》、《新中国政法传统》,合编《法律与人类学:中国读本》。

苏 力

美国亚利桑那州立大学哲学博士,现任北京大学博雅讲席教授、《法律和社会科学》主编、长江学者。研究领域包括法理学、法律经济学、法律社会学。著有《法治及其本土资源》《送法下乡——中国基层司法制度研究》、《法律与文学:以中国传统戏剧为材料》、《制度是如何形成的》、《走不出的风景——大学里的致辞,以及修辞》等。

强世功

北京大学法学博士,现任北京大学法学院教授、北京大学法治研究中心主任、北京大学港澳研究中心常务副主任,曾任美国哥伦比亚大学法学院访问学者。研究领域为法理学、宪法学、法律社会学。著有《法制与治理:国家转型中的法律》、《立法者的法理学》、《中国香港》、《惩罚与法治:法治的兴起(1967-1982)》。

刘思达

美国芝加哥大学社会学博士,现任多伦多大学社会学系助理教授、美国律师基金会研究员、普林斯顿高等研究院成员(2016-2017)。研究方向为法律社会学、职业社会学和社会理论,著有《失落的城邦:当代中国法律职业变迁》、《割据的逻辑:中国法律服务市场的生态分析》、Criminal Defense in China: The Politics of Lawyers at Work。

陈柏峰

华中科技大学社会学博士,现任中南财经政法大学法学院教授、基层法治研究所所长、青年长江学者,曾任美国哥伦比亚大学大学访问学者,西南政法大学博士后研究人员,兼任中信改革发展研究院研究员。研究领域为法理学、法律社会学、基层治理,著有《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》、《传媒监督的法治》。

程金华

美国耶鲁大学法律科学博士(J.S.D.),现任上海交通大学凯原法学院凯原特聘教授、法社会学研究中心执行主任,兼任上海市法社会学研究会副会长等职务。研究兴趣包括法律社会学、法律实证研究、法律与(金融)发展、律师职业、中央与地方关系等。

刘 忠

北京大学法学博士,现任中山大学法学院教授,曾任中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、同济大学法学院副教授。研究领域为法理学、政法制度。

王启梁

云南大学法学博士,现为云南大学法学院教授、法治云南研究中心主任。研究领域为法社会学与法人类学、基层法律实践、边疆地区法治建设。著有《迈向深嵌在社会与文化中的法律》、副主编《反对拐卖:行动与理论的反思》、主编《法律的经验研究:方法与应用》。

尤陈俊

北京大学法学博士,现任中国人民大学法学院副教授、《法学家》副主编、基础法学教研中心副主任。研究领域为法律社会学、中国法律史、法学学术史和法学研究方法论,著有《法律知识的文字传播:明清日用类书与社会日常生活》,以及《从诉讼档案出发:中国的法律、社会与文化》等多部编著。

陈瑞华

中国政法大学法学博士,现任北京大学法学院教授、长江学者,曾任北京大学法学院博士后研究人员、美国耶鲁大学法学院高级访问学者。研究领域包括刑事诉讼法、证据法学、司法制度、程序法理论、法学方法。著有《刑事审判原理论》、《看得见的正义》、《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》、《程序性制裁理论》、《量刑程序中的理论问题》等。

桑本谦

山东大学法学博士,现任中国海洋大学“繁荣工程”特聘教授,曾任山东大学法学院教授。主要研究领域为法理学、法律经济学和刑事法律制度,著有《私人之间的监控与惩罚——一个经济学的进路》,《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》。

胡 凌

香港大学法学博士,现任上海财经大学法学院副教授、副院长,兼任中国法学会比较法研究会理事、上海市法学会外国法与比较法研究会副会长,曾任《北大法律评论》主编。研究方向为法理学、网络法,著有《探寻网络法的政治经济起源》。

宋华琳

浙江大学法学博士,现任南开大学法学院教授,兼任中国行政法学研究会政府规制专业委员会副会长,研究领域包括行政法学、规制与治理、食品药品监管,著有《药品行政法专论》,以及《规制及其改革》、《打破恶性循环:政府如何有效规制风险》、《美国公用事业的竞争转型》、《牛津规制手册》等译著。

戴 昕

美国杜克大学法律博士(J.D.),现任中国海洋大学法政学院副教授、芝加哥大学法律科学博士(J.S.D.)候选人,曾从事商务律师执业。研究兴趣包括法律经济分析、互联网法、比较法律制度。

李学尧

浙江大学法学博士,现任上海交通大学凯原法学院教授、国家万人计划(青年拔尖人才)入选者,兼任上海市法学会法社会学研究会副会长,曾任中国政法大学博士后研究人员、美国耶鲁大学法学院访问学者、上海财经大学法学院院长。主要从事法理学、法社会学和公法学的研究,著有《法律职业主义》。

葛 岩

美国匹兹堡大学艺术考古学博士,现任上海交通大学特聘教授、人文与艺术研究院社会认知与决策实验室主任,媒体与设计学院、凯原法学院双聘教授,兼任复旦大学信息与传播研究中心研究员,浙江财经大学经济行为与决策研究中心学术委员会委员。学术兴趣为使用认知科学范式从事社会科学研究。

何俊涛

香港浸会大学传理学院博士研究生。

秦裕林

美国卡内基梅隆大学心理学博士,现任上海交通大学凯原法学院访问特聘教授,美国卡内基梅隆大学心理学系J·安德森实验室高级研究心理学家 (senior research psychologist) ,研究兴趣包括认知心理学及其应用,认知神经科学及其应用, 认知科学及其应用。

左卫民

西南政法大学法学博士,现任四川大学法学院教授、四川大学985平台首席科学家、四川大学实证法律研究所所长、长江学者。研究领域为司法制度、刑事诉讼、纠纷解决,独立或合作出版《现实与理想:关于中国刑事诉讼的思考》、《刑事诉讼的中国图景》、《刑事诉讼运行机制实证研究》、《中国基层纠纷解决研究》等。

贺 欣

美国斯坦福大学法律科学博士(J.S.D.),现任香港城市大学法律学院教授、中国法和比较法研究中心主任、Asia Pacific Law Review (SSCI)主编。研究兴趣为法律社会学,主要将社会科学的研究方法来理解中国司法制度的运作。近著有Embedded Courts: Judicial Decision Making in China (与吴贵亨合作),并在国际一流期刊发表论文若干。

顾培东

现任四川大学法学院教授、四川大学985平台首席科学家,曾任四川省体改委秘书长、律师事务所主任律师、西南政法大学法学院教授。研究方向为法理学、司法制度、经济学,先后独立或合作出版《法学与经济学的探索》、《社会冲突与诉讼机制》、《大陆法系》、《我的法治观》等专著、译著。



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