独家V观丨梁慧星：民法总则讲义——重要条文的理解与适用（下）
中国社会科学院学部委员
北京理工大学珠海学院民商法律学院名誉院长
这里公布的，是以我在两家高级法院和几个律师协会的讲稿为基础，针对课堂内外法官和律师提的各种问题，结合民法基本原理和裁判实践经验，斟酌探求法律条文所蕴含的立法者意思，经反复推敲修改补充完善最终形成的讲义，约五万多字。希望对法官和律师朋友有所帮助。——梁慧星 2017年9月30日
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第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
本条新增关于职务代理的规定。按照民法原理，委托代理的基础关系可以是委托合同关系，也可以是法人、非法人组织的内部组织关系或者劳务合同关系。基于委托合同关系的代理，代理人与被代理人是两个平等的民事主体，鉴于委托事务须实施法律行为，故被代理人（委托人）须授予受托人（代理人）代理权。代理权之授予，性质上属于单方法律行为，其书面形式为“授权委托书”（第165条）。基于法人、非法人组织之内部组织关系和劳务合同关系之代理，依通常习惯，代理权之授予，并不采取签发授权委托书的形式，而是与特定职务结合在一起：担任该特定职务即在其职权范围内拥有代理权。例如，法人、非法人组织之总经理、项目经理、部门经理、推销员、售货员等，拥有以法人、非法人组织名义，就其职权（职务）范围内的事项，与其他民事主体实施法律行为的代理权。此即职务代理权。
需注意，条文“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”一语，文义过分宽泛，应当限于承担与其他民事主体实施民事法律行为（签订合同）职务的人员。担任内部管理事务、技术工作的人员，并无此种职务代理权。本条第1款所谓“职权范围”一语，是指在内部组织关系、劳务合同关系中，各种特定职务（工作任务、岗位）通常的“职权范围”。
本条第2款规定“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。所谓对“职权范围的限制”，是指法人或者非法人组织内部对该通常的“职权范围”所加的特别限制。例如，公司总经理通常的“职权范围”是以公司名义实施民事法律行为（签订合同），该公司内部规定总经理不得签订担保合同，即是对总经理“职权范围”的限制，假如该总经理超越此内部限制为其他公司向银行借款担任保证人、订立保证合同，则该公司不得以其内部限制对抗善意相对人。
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
本条规定狭义无权代理，是在《合同法》第48条规定基础上进行了修改完善。本条第1款规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。该款是对无权代理人实施代理行为的原则性规定，即明确无代理权的行为人实施的代理行为，未经被代理人追认不发生代理效力。本条第2款规定相对人的催告权和撤销权，相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认，行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。实际是《合同法》第48条第2款原文。本条第3款规定，行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者请求行为人予以赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。这是本法新增规定。本条第4款也是本法新增规定，“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。
请特别注意本条第3款和第4款规定的适用。按照社会生活经验，相对人不会自己承认属于恶意相对人，在行为人实施的行为没有被追认时，相对人当然会依据本条第3款向法院起诉要求行为人履行债务或者就其损害请求行为人赔偿，并且在起诉状中声称自己属于善意相对人。前文已经谈到民法关于“善意推定”的法理，法庭（仲裁庭）应当推定相对人（原告）属于善意。这种情形，如行为人（被告）对相对人之声称属于善意未主张异议，或者虽主张异议而未能举出足以证明相对人知道（应当知道）行为人无代理权的证据，法庭（仲裁庭）即应支相对人的请求，判决行为人（被告）履行债务或者在被代理人追认时相对人所能获得的利益范围内予以赔偿；如果行为人举证证明相对人属于恶意，法庭（仲裁庭）在驳回该恶意相对人的履行或者赔偿请求的同时，应当依职权适用本条第4款规定，判决行为人与恶意相对人按照各自的过错承担责任（分担损失）。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
本条是关于表见代理的规定。民法上的表见代理，指本来属于无权代理，但因被代理人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的表象（外观），致相对人有理由相信其有代理权而与其实施法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。
表见代理与狭义无权代理，同属于无权代理。狭义无权代理为无权代理之原则规定，表见代理为无权代理之特别规定。表见代理制度之设，在于维护交易安全、保护善意第三人的信赖利益，在满足表见代理制度适用要件的情形下，第三人对于适用狭义无权代理制度，还是适用表见代理制度享有选择权。他既可选择适用表见代理制度，主张代理行为有效，要求被代理人承担法律行为的后果，也可选择适用狭义无权代理制度，依法催告被代理人予以追认，或者依法行使撤销权，或者在被代理人拒绝追认时要求无权代理人履行义务或者承担损害赔偿责任。需特别注意的是，表见代理与狭义无权代理之适用，虽相对人有权选择，但二者不构成竞合关系，即使在第三人选择适用表见代理制度而未得到法院或者仲裁庭认可的情形下，也还有权主张适用狭义无权代理制度，依法行使撤销权或者催告被代理人对无权代理行为予以追认，或者要求无权代理人履行义务或者承担损害赔偿责任。
从网上公布的案件统计，2015年、2016年和2017年三年原告依据《合同法》第49条关于表见代理的规定提起的案件，总共7101件，其中获得人民法院支持的1552件，占21.85%；被法院驳回的5549件，占78.14%。从这一比例关系看，表见代理在裁判实务中的适用，大体符合《合同法》创设表见代理制度的预想。《民法总则》制定时，肯定《合同法》实施以来人民法院适用表见代理的裁判经验，直接采用《合同法》第49条原文，规定为本条。
按照本条规定，成立表见代理须同时满足四项要件：一是行为人实施代理行为时缺乏所必需的代理权；二是无权代理人有被授予代理权的表象；三是相对人对于信赖无权代理人具有代理权，须是善意且无过失；四是第三人须基于此信赖同无权代理人实施法律行为。其中，第一项和第四项为适用表见代理之前提，不难理解和判断；而第二项和第三项，为构成表见代理之充分条件。
本条所谓“相对人有理由相信行为人有代理权”，应指同时具备第二项、第三项要件而言。从《合同法》实施以来的裁判实践看，人民法院“不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人善意且无过失地相信行为人有代理权”，[1]“相对人善意且无过失是表见代理适用的必要条件，在相对人存在过失的情况下，则无表见代理适用的余地”。[2]可以认为，这样的理解已经成为人民法院的固定立场。[3]
所谓“相对人善意”，指相对人不知道（不应当知道）行为人无代理权。按照社会生活经验，“不知道”是难以举证证明的，故法庭要求相对人就自己属于善意举证，而依“善意推定”的法理进行判断；所谓“过失”，指相对人未尽到一般谨慎之人（reasonableman）于同样情形所应尽之注意。至于裁判实践中，如何认定行为人与被代理人之间“存在行为人被授予代理权之表象”，请看下面的实例：
最高人民法院(2016)民再197号民事判决：“中太公司虽对景亚军签字行为不予认可，但承认景亚军是其员工。考虑到景亚军在案涉交易中的身份以及增值税票的特性，可以认定中太公司收到了曹妃甸公司向其开具的全部增值税发票。景亚军还多次参与了后续的对账结算行为，其于2011年10月9日签字确认的商品混凝土对账清单，同时加盖了中太公司项目部的技术资料专用章。就此而言，曹妃甸公司相信景亚军在案涉交易中具有代理中太公司的权利，本院予以支持。”
最高人民法院(2015)民二终字第335号民事判决：“在长芦公司与建平公司存在长期密切往来的前提下，纵观涉案合同的签订方式、结合之前9750万元的两份合同的签订和履行方式，再考虑到《三方协议》期间的三方行为，足以制造出长芦公司委托了建平公司从事交易、代收货款等表象，基于此，已经完成了汇票背书付款的沈阳公司有理由相信建平公司有权代理长芦公司领取4900万元汇票，在上述分析的综合考量下，本院认为，认定长芦公司领取该汇票的行为构成表见代理更具有合理性。”
最高人民法院(2016)民申386号民事裁定：“即便杨智源、马飞实际上并未得到浩源公司的授权，鉴于杨智源、马飞持有浩源公司的公章且系浩源公司的实际控制人，作为合同相对人的刘伯武也有理由相信杨智源、马飞是代表浩源公司的，符合合同法第四十九条的规定，构成表见代理。”
最高人民法院（2008）民申字第677号民事裁定书:本案麦赞新是长新公司的法定代表人，与另一股东蔡月红是夫妻，麦赞新以长新公司的名义将长新公司全部股权转让给李炳，并特别注明该股份及项目转让事宜已事先取得长新公司全体股东决议通过，股权转让款优先抵扣1500万元借款。双方在签订8月8日协议书之后，又签订确认书对股权转让事宜予以确认。这些客观事实足以使李炳有理由相信，股权转让系蔡月红与麦赞新夫妻双方共同的意思表示。
最后补充一点，如果行为人为法人或非法人组织的工作人员，而该法人或非法人组织（被代理人）主张行为人超越了该法人或者非法人组织对行为人“职权范围的限制”而否认行为人的代理权，则应当直接适用本法第170条第2款关于“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”的规定，而不适用本条关于表见代理的规定。
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第一百八十三条 因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。
本条新增关于因保护他人使自己遭受损害的规定。区分为两种情形：其一，侵权人能够承担民事责任的，按照本条第一句规定，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。请注意条文用“可以”一词，表明受益人的补偿不具有强制性，应出于受益人的自愿，受益人不自愿的，不得强制其补偿。其二，没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任的，按照本条第二句规定，受害人有权请求受益人补偿，受益人应当给予适当补偿。请注意条文用“应当”一词，表明受益人有给予适当补偿的义务，只要受害人请求，受益人就必须给予适当补偿。但须注意，即使在这种情形，法庭也不能判决受益人“全部补偿”，因为毕竟不是受益人直接造成受害人损害。
第一百八十四条 因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
本条新增关于自愿实施紧急救助的规定。本条规定，“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任”。所谓自愿紧急救助行为，应指不承担救助他人义务（职责）的一般人（自然人），未受任何组织和个人的委托，见他人（限于自然人）处于紧急危险状态而自愿、主动实施救助的行为。实施紧急救助他人的行为，却反而造成受助人损害，本应构成侵权责任，但考虑到行为人的目的及本法鼓励帮助、救助他人之政策目的，故本条规定，紧急救助行为，造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。
需注意两点：其一，本条所谓自愿实施紧急救助的人和受助人，均应当限于自然人。法人、非法人组织实施救助行为，不应适用本条。根据民法的价值取向，不应当允许任何人借口所谓“自愿实施紧急救助”干涉法人、非法人组织的事务。其二，本条性质上属于法定免责事由。如严格贯彻本条，即使因救助人重大过失造成受助人重大损害也不承担任何责任，难免有以目的正当性代替社正义之虞。可见本条存在法律漏洞。[4]
考虑到现行《刑法》有过失伤害犯罪，于救助人的行为已足以构成刑法上的过失伤害罪时，建议不适用本条而直接追究行为人过失伤害的侵权责任。实际是采用目的性限缩方法以限缩本条文义（适用）范围，而将因救助人重大过失造成受助人严重损害（如死亡、严重伤残）足以构成刑法过失伤害犯罪的案型，从本条适用范围中排除出去。
第一百八十五条 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。
本条新增关于侵害英雄烈士人格应当承担民事责任的规定。条文所谓“英雄烈士”，指生前或者死后被公权力机关授予“英雄”、“烈士”称号的自然人（死者），后面的“等”字，究何所指？是否涵盖中华民族历史上抗击外国侵略的英雄人物，不无疑问。本条所谓“侵害”，应当解释为采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉的行为；侵害人（责任人）应当是该文字作品、音像作品的作者及出版人、发行人。依据条文，此项责任构成要件有二：其一，采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉；其二，（因此）损害社会公共利益。
鉴于英雄烈士本身属于历史，关系到历史研究自由、文学艺术创作自由、公民的了解权等公法权利，而这些公法权利亦属于社会公共利益的重要内容。因此，法庭在判断加害作品是否损害社会公共利益时，须着重权衡系争作品对于历史研究自由、文学艺术创作自由及公民了解权的意义，绝对不能仅以“是否真实”作为判断标准。如果仅有要件之一，即采用文字作品、音像作品形式损害英雄烈士姓名、肖像、名誉、荣誉，而不具备要件之二，即并未因此损害社会公共利益，加害人当然不应承担民事责任。在构成侵害英雄烈士人格的民事责任情形，加害人所承担的责任，主要是消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。此外，还应责令停止侵害（禁止发行、销毁加害作品），自不待言。
值得研究的是，本条所生诉权由谁行使，即谁有权担任侵害英雄烈士人格的侵权案件的原告？这取决于对案件性质属于私诉（普通侵权诉讼）还是公诉（公益诉讼）的界定。按照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释〔2001〕7号）第3条的规定，“以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉”，致其近亲属“遭受精神痛苦”的，属于私诉（普通侵权诉讼），死者的近亲属有诉权。可知，由近亲属充当原告的“私诉”（普通侵权诉讼），须有致其近亲属“遭受精神痛苦”要件，且无“损害社会公共利益”要件。显而易见，本条规定的侵害英雄烈士人格的侵权案件，不属于“私诉”（普通侵权诉讼），而属于“公诉”（公益诉讼），在当下应由各级人民检察院行使诉权。将来开放纳税人公益诉讼后，凡不属于英雄烈士近亲属的普通公民均有权以纳税人身份依据本条提起公益诉讼。
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第一百八十八条 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。
讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
本条是关于诉讼时效期间及其起算的规定。第1款规定的3年诉讼时效期间，属于普通时效期间。第2款第二句规定的20年长期时效期间，属于特别诉讼时效期间。两种时效期间的开始计算时点是不同的。3年普通时效期间，有中止、中断的制度，而20年长期时效期间不发生中止、中断的问题，但有由法院决定延长的制度。
（一）诉讼时效（期间）的开始计算
诉讼时效（期间）的开始计算，简称诉讼时效的起算，或称诉讼时效开始进行。本条第2款第一句规定，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。依此规定，诉讼时效开始计算须两项条件：一是权利人知道（应当知道）其权利受到侵害的事实；二是权利人知道（应当知道）侵害其权利的义务人。仅具备第一项条件，知道（应当知道）其权利受到侵害，而不具备第二项条件即不知道（不应当知道）义务人，诉讼时效不开始计算。条文所谓“义务人”，包括违约人、加害人；所谓知道（应当知道）加害人，不仅指知道（应当知道）义务人是谁，还应包括知道（应当知道）义务人的住所及联系方式。因为知道谁是义务人及义务人的住所和联系方式，是权利人行使权利、向法院起诉的必备条件。如果法律对某些请求权诉讼时效起算另有规定的（本法第189条、第190条、第191条），自应依照其规定。
须注意，本款第一句是关于诉讼时效起算的极原则规定。因具体请求权的根据及标的之不同，其诉讼时效期间的起算，亦即权利人对权利被侵害“应当知道”之时点之判断有种种差异。谨依民法理论和各请求权的差异，分述如下：其一，附条件、附期限的请求权，从条件成就、期限到来起算。其二，有履行期的请求权，从履行期到来起算。其三，无履行期的请求权，从权利人可行使权利之时起算。未约定履行期限或履行期限不明确的请求权，按照《合同法》第62条第（四）项的规定，债权人可以随时要求履行。因此，3年普通时效期间应当从债权人要求履行之次日起算。其四，物权请求权的起算，因请求权发生根据不同而有区别：无权占有财产的返还请求权，从该财产被无权占有之时起算；抵押物、质物和留置物的返还请求权，从所担保债务受清偿之时起算；租赁物的返还请求权，从租赁合同终止之时起算；合同无效、被撤销或者确定不生效的返还请求权，从合同被确认无效、被撤销或确定不生效之时起算。其五，标的为不作为的请求权，从义务人有违反行为之时起算。其六，因违约行为而发生的强制实际履行请求权、损害赔偿请求权和违约金请求权，从违约行为成立之时起算。其七，因侵权行为发生的请求权，从受害人知道有侵害行为并知道加害人姓名住址之时起算。其八，返还不当得利请求权，从债权人知道或者应当知道不当得利事实及债务人之时起算。其九，因无因管理发生的请求权，管理人对本人的给付必要管理费用请求权、损害赔偿请求权，从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算；因不当无因管理发生的本人对管理人的损害赔偿请求权，从本人知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。
（二）长期时效期间
考虑到社会生活的复杂性，如果权利人只知道权利受侵害而不知道（不应当知道）加害人（义务人），或者未规定履行期的债权其债权人长期不要求履行，3年的普通时效期间将无从开始计算，势将违背民法设立诉讼时效制度的目的。因此本法另设20年长期时效期间，无论何种请求权，均应同时从该权利成立之日起计算20年长期时效期间，20年时效期间届满的，人民法院不予保护。条文所谓“人民法院不予保护”的意思是，该请求权因20年时效期间届满而成为理论上所谓“自然债”。
按照民法原理，依时效期间之起算不同，分为主观时效期间与客观时效期间。主观时效期间，自权利人知道（应当知道）权利受侵害及义务人（加害人）之日起算；客观时效期间自权利成立之日起算。并且，普通时效期间（短期时效期间）属于主观时效期间，长期时效期间为客观时效期间。例如，《法国民法典》规定主观时效期间为5年，客观时效期间为10年、20年；《德国民法典》规定主观时效期间为3年，客观时效期间为20年。本条第1款规定的3年普通时效期间属于主观时效期间，第2款规定的长期时效期间属于客观时效期间，与民法原理及法、德等立法例相同，理论上称为“双重时效期间”。
3年普通时效期间与20年长期时效期间的区别如下：其一，时效期间的起算点不同。3年的普通时效期间，从当事人知道或应当知道权利受侵害及义务人之时起算；20年长期时效期间，从权利成立（权利受侵害）之时起算。其二，期间性质不同。3年的普通时效期间有中止、中断问题，性质上为可变期间；20年长期时效期间不发生中止、中断问题，性质上为不变期间，类似于除斥期间。
《民法总则》设双重时效期间，其重要意义在实用上：凡权利人知道或应当知道权利被侵害及义务人的，即应适用3年普通时效期间，期间进行中可因法定事由发生中止、中断，但无论如何不得超过从权利被侵害时起的20年。这种情形，20年的长期时效期间，为对3年普通时效期间因中止、中断而延长的限制。如权利人不知道或不应当知道权利被侵害及义务人的，则应适用20年长期时效期间，从权利被侵害时起算超过20年的，时效期间即届满；即使在20年后，权利人知道权利被侵害及义务人，亦不得再适用3年普通时效期间。这种情形下，20年时效期间应属于对3年普通时效期间的补充，因为在权利人不知道（不应当知道）权利被侵害及义务人的情形，3年普通时效期间并未开始计算。
特别要说明的是，《民法通则》规定了三种时效期间，即第135条规定2年普通时效期间，第136条规定1年特别时效期间，第137条规定20年长期时效期间，《民法总则》废止1年特别时效期间，保留普通时效期间（将2年改为3年）和长期时效期间（维持20年不变），构成双重时效期间。其中，3年普通时效期间属于主观时效期间，20年长期时效期间属于客观时效期间。
这里举一个适用长期时效期间的案例：受害人因变压器高压电击伤害失去两条胳臂，损害发生时受害人年仅10岁，不知可以要求损害赔偿.不久父亲因煤矿坍塌被压死，母亲改嫁，受害人与年迈的祖父母生活。祖父母均不识字，地处偏僻，交通信息闭塞，不知法律。受害人于损害发生第14年后的1994年在街边用脚趾画画请求帮助时，一位律师告知有《民法通则》规定可以向被告要求赔偿。一审、二审法院均以（2年）诉讼时效期间经过为由驳回受害人的赔偿请求，最终再审法院依据《民法通则》关于20年长期时效期间的规定支持了受害人的损害赔偿请求。
（三）长期诉讼时效期间的延长
本条第2款末句规定，“有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”（20年诉讼时效期间）。可见，所谓时效期间的延长，只能适用于20年长期时效期间。3年的普通时效期间，因有中止、中断的规定，不发生延长问题。
时效期间延长的决定权在法院。时效期间的延长，与时效期间的中止、中断的重要区别在于：时效期间的延长，须由法院根据权利人申请作出延长时效期间的决定，方才发生时效期间延长的效力。而时效期间的中止、中断则相反，只要有发生中止、中断的法定事由，即当然发生中止、中断的效力，无须由法院作出决定。需注意的是，在权利人提出申请后，法院对决定时效期间是否延长有完全的裁量权。法律上的用语是“可以”决定延长，而不是“必须”延长。依法律本意，系将决定是否延长的裁量权委托法院行使。即委托法院就当事人所提出的客观情况是否属于“特殊情况”作出裁量，以及就该特殊情况下是否延长时效期间作出裁量。即使当事人所提出的客观情况被认定为属于法律所谓“特殊情况”，法院在就是否延长时效期间作决定时，还应考虑是否有给予权利人特殊保护的必要，基于权利人长期不行使权利的事实状态所发生的其他法律关系是否更有应予保护的理由。
本条第2款末句规定，有特殊情况的，可以延长时效期间。法律未对所谓“特殊情况”作出明确规定。依解释，《民法总则》之规定20年长期时效期间，其立法者意思在于以此长期时效期间弥补普通时效期间对于权利人保护之不足，而关于时效期间延长的规定，又在于进一步弥补20年长期时效期间之不足。20年长期时效期间已经属于普通时效期间之例外，则20年长期时效期间在特殊情况下的延长，更属于例外之例外。鉴于此，法庭对时效期间的延长当然应严格掌握，不允许滥用，对所谓“特殊情况”应作严格解释。
这里介绍一件以“特殊情况”延长20年长期诉讼时效的案例。通化市中级人民法院关于赵某某等诉通化市人民医院侵犯身份权赔偿案民事判决（2003年5月18日）。案件事实是，原告乙于1981年10月29日在被告医院妇产科顺产一名男婴。按被告的规定，新生儿由院方医护人员在婴儿室看护3日。3日后，原告乙同被告交予的男婴一同出院，该男婴取名赵某，由二原告抚养至今。2001年4月6日，赵某在大学参加义务献血时，得知自己的血型为AB型，二原告方知赵某并非其亲生子。后经多方寻找，并经辽宁省公安厅进行DNA亲子鉴定，结论为二原告与赵某无血亲关系，与原告乙同在被告处生产的李某某之子孙某系二原告亲生子。造成这一后果的直接原因是被告疏于管理。二原告诉请依法判令被告赔偿直接经济损失及精神损害赔偿金。被告通化市人民医院以原告的诉讼请求已超过20年法定最长诉讼时效期间，不应受法律保护抗辩。二审法院认为，本案原告20年的时间不知权利受到侵害和不能主张权利，属于《民法通则》第137条规定的“特殊情况”，本案可以延长诉讼时效期间，因此驳回被告的时效抗辩主张。
（四）“禁止诉讼时效滥用”的法理
侵害自然人的生命、身体和健康的侵权行为，造成受害人的死亡或者严重残疾，如果仅因诉讼时效期间经过，即使事实证据确凿、因果关系清楚而加害人又有赔偿能力，却因适用诉讼时效的效果致受害人及其亲属得不到任何赔偿，不仅将使受害人或依赖其扶养的亲属堕入痛苦和绝望的深渊，也背离法律设诉讼时效制度的目的而违背社会正义。因此，发达国家和地区的法院于这种情形下，以诉讼时效滥用为由，拒绝加害人援用诉讼时效的抗辩，判决加害人承担损害赔偿责任。此项判例规则，受到民法学界的肯定，被称为禁止诉讼时效滥用的法理。
鉴于科学技术和工业交通事业的高速发展，使人类面临各种各样的、防不胜防的不测之危险，造成死亡和严重残疾人数剧增。粗略估计，单我国每年因高压输电设施、高速运输工具等高度危险源所造成的死亡和严重残疾人数，就在数十万以上。受害人多数属于社会生活中的弱者，因种种原因未及时主张权利，致时效期间届满而得不到任何赔偿的实例，比比皆是。本法第188条第2款末句规定，“有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”（20年长期诉讼时效期间），其立法意旨与发达国家和地区所谓“禁止诉讼时效滥用的法理”相同。但人民法院以“特殊情况”为由决定延长诉讼时效期间，仅限于20年长期诉讼时效。现实生活中，受害人虽然知道权利受侵害及加害人（3年普通时效期间开始计算），而因种种原因在3年普通时效期间届满之后起诉，没有适用时效中止、中断的可能，将不能得到任何救济。尤其在受害人遭受伤害死亡、严重残疾情形下，加害人明明有经济实力亦不予赔偿，实在有悖社会正义及民法悲悯情怀。鉴于本法已经明文规定禁止权利滥用原则（第132条），人民法院审理侵害生命、身体、健康致受害人死亡或者严重残疾的侵权案件，即使3年普通时效期间已经届满，如果事实证据确凿、因果关系清楚且加害人有予以赔偿的经济实力，应当果断适用本法第132条禁止权利滥用原则，否定加害人的时效抗辩，判决加害人承担损害赔偿责任。
第一百九十条 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对其法定代理人的请求权的诉讼时效期间，自该法定代理终止之日起计算。
本条是对法定代理人的请求权的时效期间起算的规定。无民事行为能力人、限制民事行为能力人，须由法定代理人代为实施法律行为及代为行使权利。其与法定代理人之间的债权债务，若由其法定代理人代为行使权利，法定代理人有滥用其代理权损害无民事行为能力人、限制民事行为能力人合法利益之虞。且由法定代理人代理权利人对法定代理人自己行使权利（起诉）构成自己代理，违背本法禁止自己代理之规则。因此，无民事行为能力人、限制民事行为能力人，将无法行使对于法定代理人的请求权。
本条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人对其法定代理人之的请求权，在法定代理关系存续期间，诉讼时效不开始进行，自该法定代理关系终止之日起开始计算诉讼时效期间。所谓法定代理关系终止，包括两种情况：其一，无民事行为能力人、限制民事行为能力人取得（恢复）完全民事行为能力，其法定代理关系终止。这种情形下，权利人已经享有完全民事行为能力，可以自己行使对原法定代理人的请求权。其二，法定代理关系因法定代理人被撤销监护人资格而终止，这种情形须待新法定代理人（监护人）就职之时起，诉讼时效期间开始计算。这种情形下，可以由新法定代理人代理权利人行使对原法定代理人的请求权。
第一百九十一条 未成年人遭受性侵害的损害赔偿请求权的诉讼时效期间，自受害人年满十八周岁之日起计算。
鉴于对未成年人的性侵害行为的特殊性，受害人自己属于限制行为能力人或者无行为能力人，不可能自己寻求法律救济。于监护人疏于履行监护职责甚至监护人自己就是加害人的情形，受害人往往得不到法律保护。受害人成年之后自己寻求法律保护，却因诉讼时效期间超过被法院拒绝受理或者予以驳回。为了给受性侵未成年人预留其成年之后寻求法律保护之机会，发达国家立法例有三种方案：方案一，为受性侵害的损害赔偿请求权规定足够长的时效期间，保障其成年之后能够寻求法律保护（诉讼时效期间尚未超过）。例如，《法国民法典》第2226条第2款规定：“对未成年人实施拷打或野蛮行为、暴力或性侵犯造成损害的，诉讼时效期间为20年。”方案二，规定受性侵害未成年人的损害赔偿请求权诉讼时效期间，于受害人成年且能够行使诉权之前不开始计算，以确保其成年之后能够获得法律保护。例如，《德国民法典》第208条规定：“基于性的自主决定（sexuellen Selbstbestimmung）受侵害的请求权，于受害人满二十一周岁前，时效不开始进行。时效开始时受害人与加害人处在家庭共同生活关系的，于共同生活关系解除前，诉讼时效不开始进行。”方案三，将受性侵未成年人损害赔偿请求权诉讼时效与性侵害犯罪行为的追诉时效相联系，规定于性侵害犯罪行为追诉时效届满之前诉讼时效亦不届满，以保障受害人可以行使损害赔偿请求权。例如，新《荷兰民法典》第3:310条第4款规定：“对不满18周岁的女性的性侵害犯罪行为，损害赔偿的诉讼时效在犯罪的追诉时效届满前不届满。”三种方案，以第二种即德国的方案最为简便易行。故《民法总则》起草人参考德国的方案，创设本条规定。
第一百九十二条 诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。
诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。
各国家与地区关于诉讼时效效力的规定，可分为三种类型：其一，实体权消灭主义。此种立法，将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权，系采纳德国学者温特夏德（Windscheid）的主张。属于此种类型立法的代表为《日本民法典》。该法典第167条规定，债权，因10年间不行使而消灭，债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭。其二，诉权消灭主义。此种立法，系采纳德国学者萨维尼（Savigny）的主张。萨氏认为，诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权归于消灭，此为罗马法消灭时效之本旨。时效届满后的权利，因诉权消灭不能请求法院为强制执行，即所谓自然债。属于此种主义的立法，如1922年《苏俄民法典》第44条规定，起诉权，逾法律规定之期间而消灭。1994年《俄罗斯联邦民法典》亦采诉权消灭主义（第195、199条）。《匈牙利民法典》第325条第1款规定，时效完成的请求权，不能在法院强制执行。其三，抗辩权发生主义。系采纳德国学者欧特曼（Oertmann）的主张。欧氏认为，时效完成后，义务人因而取得拒绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行应为有效。此种主义的立法，如《德国民法典》第222条规定，消灭时效完成后，义务人有拒绝给付的权利。中国台湾地区“民法”、《葡萄牙民法典》、《国际商事合同通则》(PICC)、《欧洲民法典草案》(DCFR)的规定与此相同。1964年《苏俄民法典》第87条规定，诉讼时效在起诉前过期，是拒绝应诉的理由。
在《民法通则》生效后的一段时间，学界曾经认为《民法通则》关于诉讼时效的规定系采纳诉权消灭主义。后经比较法的研究注意到，无论属于何种立法主义，其诉讼时效的效力都是一致的，即诉讼时效完成后，债务人可以拒绝履行债务。例如，《澳门民法典》第297条、我国台湾地区“民法”第144条、《德国民法典》第214条、《土库曼斯坦民法典》第163条，均明文规定，债务人可以拒绝履行债务。《法国民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》、《俄罗斯民法典》及《越南民法典》等虽无明文规定，因采实体权消灭主义，债权既已消灭，则债务人当然有权拒绝履行债务。在采请求权或诉权消灭主义的民法典，请求权或诉权既然消灭，权利人已不能通过法院强制义务人履行义务，则义务人之有权拒绝履行，当是题中应有之义。
2008年，最高人民法院发布《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号），其第3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”此项司法解释，表明中国裁判实务由诉权消灭主义改为抗辩权发生主义。因此，本条第1款明确规定，“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”。即义务人因此享有抗辩权，可以据此对抗权利人的履行请求。
本条第2款规定，“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”。条文“义务人同意履行”，指对债务作出承认或者表示愿意履行的意思或者为债务履行提供担保。所谓义务人对债务作出承认，如与债权人达成分期或延期还款的协议，请求债权人准予延期还款的函件，及在债权人催款的函件上签名或盖章等。所谓义务人表示愿意履行的意思，是指义务人作出愿意履行该给付的允诺。所谓义务人为债务履行提出担保，包括义务人为担保债务的履行而提供人的担保、物的担保或其他担保方式。条文“义务人自愿履行”，指义务人已实际履行义务，如已交货、已付款。
顺便指出，诉讼时效的效力除本条规定外，还有第三项效力：诉讼时效的完成（时效期间届满），不影响时效完成前已经适于抵销的债务的相抵。此在我国台湾地区“民法”第337条、《澳门民法典》第841条、《德国民法典》第215条、《意大利民法典》第1242条、《日本民法典》第508条、《土库曼斯坦民法典》第453条，均有明文规定。《法国民法典》虽无明文规定，但依其第1290条的规定，“债的抵销得依法律之效力当然发生，即使债务人不知，亦然”。则时效完成前适于抵销的债务，自两债务并存时起，已当然发生抵销的法律效力，自然不受此后完成的时效的影响。此项效力在《民法通则》虽无明文规定，但实务中已有据此判决的案例。
第一百九十三条 人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。
罗马法时效制度有一项重要原则，即时效只能由当事人主张而不能由法庭主动援用。发达国家和地区民法均继承了这一罗马法原则，禁止法庭主动适用诉讼时效。例如，《法国民法典》第2223条规定，法官不得自动援用时效的方法。《日本民法典》第145条规定，除非当事人援用时效，法院不得根据时效进行裁判。《意大利民法典》第2938条规定，法官不得依职权提起没有主张的时效。但在苏联东欧社会主义国家，出于计划经济和单一公有制的要求，否定了这一罗马法原则。例如，1964年《苏俄民法典》第82条规定，不论双方当事人申请与否，法院均应适用诉讼时效。
关于法院可否主动适用诉讼时效，《民法通则》并无明文规定，民法理论和裁判实践因受苏联东欧社会主义民法的影响，在《民法通则》施行后的一段时间，曾经认为法庭和仲裁庭可依职权主动适用诉讼时效，而无须当事人主张。20世纪90年代以来，民法理论和实务界已经认识到，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违背民法时效制度的本质和市场经济的要求，严重不利于人民和企业合法权益的保护，2008年最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条明确规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”《民法总则》将此项司法解释上升为正式法律条文。本条规定，“人民法院不得主动适用时效的规定”，当然也不得主动审查诉讼时效期间是否经过及不得就诉讼时效期间是否届满进行释明。
第一百九十六条 下列请求权不适用诉讼时效的规定：
（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险；
（二）不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产；
（三）请求支付抚养费、赡养费或者扶养费；
（四）依法不适用诉讼时效的其他请求权。
本条是关于不适用诉讼时效的权利的规定。第（一）项规定，停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，不适用诉讼时效。包括基于所有权及其他物权的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权，以及基于不动产相邻关系的停止侵害、排除妨害、消除危险请求权。基于所有权及其他物权的停止侵害、排除妨害和消除危险请求权，为所有权及其他物权的消极功能和重要内容，基于物权的性质和效力，不应适用诉讼时效。基于不动产相邻关系的停止侵害请求权、排除妨害请求权，不适用诉讼时效，理由亦在于权利的目的，即这类权利的目的在解决权利纷争及发挥物权的效用。
本条第（二）项规定，不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产请求权，不适用诉讼时效。不动产物权采登记生效主义，非经登记不生效力，若规定不动产物权及登记的动产物权的权利人请求返还财产的请求权适用时效，将与不动产、动产登记制度的基础相抵触。因此，不动产所有人和登记动产所有人的返还请求权不适用诉讼时效。
本条第（三）项规定，请求支付抚养费、赡养费和扶养费的请求权，不适用诉讼时效。因为受抚养、扶养或受赡养者一般是年幼、年老或其他缺乏劳动能力的人，抚养费、扶养费、赡养费是这些人生活的来源，若无此等费用，将严重影响他们的生活，甚至生存。
本条第（四）项规定“依法不适用诉讼时效的其他请求权”，是一个兜底条款。条文“依法”一语，应当解释为，不仅指法律明文规定不适用诉讼时效的请求权，如本条规定；还应包括依据最高人民法院司法解释不适用诉讼时效的请求权、依据最高人民法院指导性案例不适用诉讼时效的请求权，以及“依照法律原理（法理）”不适用诉讼时效的请求权。这样解释，则下列请求权亦应不适用诉讼时效：其一，法人、非法人组织基于投资关系请求出资人缴付出资金额请求权，及出资人的收益分配请求权。其二，基于存款关系的支付存款本金和利息的请求权。其三，基于债券关系的还本付息请求权。此处的债券包括公司债券、企业债券、政府债券等法律允许发行的债券。此三项请求权，按照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第1条解释文，不适用诉讼时效。[5]其四，业主（建筑物区分所有人）应交纳的专项维修资金请求权，依据最高人民法院第65号指导性案例，不适用诉讼时效。其五，基于财产共有关系的请求权。所谓基于财产共有关系的请求权，是指共有人基于共有关系请求分割共有物的权利。如分割合伙财产请求权和分割家庭共有财产的请求权等。按照民法原理（法理），此项权利虽名为请求权，实质上属于形成权而非请求权，故不适用诉讼时效。其六，继承人请求分配遗产的请求权。按照民法原理（法理），继承开始（被继承人死亡之时），被继承人生前所有全部财产即成为“遗产”，归全体继承人共有。继承人请求分配遗产的权利，性质上属于请求分割共有物的形成权，而非请求权，故不适用诉讼时效。
第一百九十七条 诉讼时效的期间、计算方法以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。
当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。
本条是关于诉讼时效强制性的规定。第1款规定，当事人不得变更时效期间的长短及其计算方法，变更时效期间及其计算方法的合意无效。立法例关于法律规定的时效期间，当事人是否可以合意变更，有三种立法主义：其一，时效规定属于强行性规定，不得由当事人依自由意思予以排除，时效期间不得由当事人协议予以加长或缩短，时效利益不得由当事人预先予以抛弃。当事人关于排除时效适用、变更时效期间或预先抛弃时效利益的约定，依法当然无效。瑞士、意大利、葡萄牙、希腊、俄罗斯、魁北克、巴西等民法及中国台湾地区“民法”采此规定。日本民法虽无明文规定，但民法学者作同样解释。其二，允许当事人约定减轻时效，尤其是缩短时效期间，但不允许约定加重时效，尤其是延长时效期间。奥地利、荷兰、丹麦等国民法采此规定。《法国民法典》2008年修正前、《德国民法典》2001年修正前原第225条亦同。其三，允许当事人约定减轻或加重时效，但设有一定限制。《法国民法典》2008年修正后第2254条第1款第1句、第2款规定，当事人可以协议缩短或延长时效期间，亦可协议在法定的时效中止与中断事由之外增加其他事由。《德国民法典》2001年修正后第202条第1款规定，在因故意而发生责任的情形，不得预先以法律行为减轻时效。第2款规定，不得超出自法定时效起算点起30年时效期间以外以法律行为加重时效。《匈牙利民法典》第325条第2款规定，当事人得协议缩短时效期间，其协议须为书面始生效力；时效期间短于1年者，当事人得以书面形式延长，但最长不超过1年，其他情形下延长时效期间的协议无效。西班牙、瑞典、丹麦、爱沙尼亚等国民法亦属此列。国际统一私法协会《国际商事合同通则》（PICC）（2004年新版）第10.3条第1款规定，当事人可以变更时效期间。《欧洲合同法通则》（PECL）第14：601条第1款、《欧洲民法典草案》(DCFR)第二编第7：601条第1款规定，当事人可协议变更时效的规定，特别是缩短或者延长时效期间。
《民法通则》对此未有明文规定，但学者意见及裁判实践多认为诉讼时效期间的规定属于强行性规定，绝对不得变更。《民法总则》起草人考虑到，诉讼时效制度的本质是对民事权利的法定限制，关乎社会公共利益和法律秩序的统一，允许改变时效的立法效果如何，尚待观察研究。且考虑到我国特殊国情，刚走上法治之路，如允许变更时效，难免影响法律秩序及有处于优势地位当事人通过变更时效损害相对人合法权益之虞，决定维持时效规定的强行性。根据《民法通则》以来的裁判实践和民法理论，参考我国台湾地区“民法”、《澳门民法典》及《瑞士债务法》、《意大利民法典》、《俄罗斯民法典》等立法例，制定本条。
本条第2款规定，预先抛弃时效利益的意思表示无效。按照对本款的反对解释，则事后抛弃时效利益的意思表示有效。所谓抛弃时效，是指时效完成（时效期间届满）后，债务人或其代理人做出自己不欲享受因时效完成而发生的法律上利益的意思表示。如债务人表示尽管时效已经完成，自己仍愿履行该债务，即为抛弃时效。抛弃时效，属于单方法律行为，须依意思表示为之，无须权利人接受或同意，自其成立时起发生法律效力。抛弃时效，可在诉讼中，也可在诉讼外做出；可以是明示的，也可以是默示的。明示的抛弃，是指债务人将其抛弃时效的意思以书面或口头的方式向相对人表示。默示的抛弃，是指债务人做出的，可以推定其有抛弃时效利益意思的行为。诉讼时效期间届满后，债务人自愿履行，即属于默示的抛弃。
时效抛弃的构成要件如下：其一，须于时效完成后为之。时效完成前，不得预先抛弃时效。其二，时效的抛弃，属于单方行为，抛弃人须有行为能力。其三，时效的抛弃，须由对时效完成所生利益有处分权的人，即债务人及其继承人为之。债务人为未成年人或者成年障碍者时，其监护人无权抛弃时效。
（2017年6月22日于北京，9月18日补充定稿于川大科华苑宾馆）
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本篇注释：
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