红黄蓝幼儿园虐童事件受害者可否通过美国《外国人侵权法》得到救济？
9月27日红黄蓝在纳斯达克敲钟上市，风光一时。
2017年11月23日，媒体曝出，多名北京幼儿家长反映，北京市朝阳区管庄红黄蓝幼儿园（新天地分园）国际小二班的幼儿被老师用针扎、喂成分不明的白色药片，并提供了孩子身上多个针眼的照片。旗下幼儿园被曝出虐童事件，让红黄蓝教育机构这家近年来快速扩张的学前教育企业，瞬间成为众矢之的。据悉，今年9月27日，红黄蓝教育机构在美国纽约证券交易所挂牌上市，成为中国首家独立上市的学前教育企业。而在事发后，该公司在美国纽交所的股价暴跌。
目前，已有一些中外律师主动联系受虐儿童家庭，希望能够代理受害者对红黄蓝在美上市主体发起集体诉讼。一些律师认为，可以根据美国的《外国人侵权法》来对发生在中国境内的虐童事件向美国法院提起诉讼。那么，美国的《外国人侵权法》到底是一部怎样的法律？中国受害者真的可以通过该法得到美国法院的救济吗？
红黄蓝幼儿园虐童事件受害者可以
通过美国《外国人侵权法》得到救济吗？
文丨 杜 涛
杜涛，男，1971年6月生。2002年获武汉大学法学博士，曾获中德联合培养博士奖学金（2001年4月—2002年3月）和德国洪堡奖学金（2008年4月—2009年8月）并在德国特里尔大学和德国汉堡马克斯-普朗克外国私法与国际私法研究所从事博士和博士后研究。曾任复旦大学法学院教授，现任华东政法大学国际法学院教授，博士生导师，校学术委员会委员。兼任中国国际私法学会常务理事，国际比较法学会（AIDC）会员。主要研究领域为国际私法、国际经济法和比较法等。主要学术著作有《国际私法》（上海市优秀教材奖）、《德国国际私法：理论、方法和立法的变迁》（上海市哲学社会科学优秀成果一等奖）、《国际经济贸易中的国际私法问题》《国际私法的现代化进程》《国际经济制裁法律问题》《国际私法原理》等；发表专业论文数十篇。主持国家人文社科基金项目、教育部人文社会科学研究项目、司法部国家法治与法学研究项目、教育部留学回国人员科研启动基金项目等多项。2010年入选上海市浦江学者计划。本文经由杜教授本人授权发布，特此感谢。
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一、《外国人侵权赔偿法》是一部什么样的法？
《外国人侵权赔偿法》（The Alien Tort Claims Act）通常也简称为《外国人侵权法》（Alien Tort Statute），原本是美国1789年《司法法》（JudiciaryAct of 1789）的一个条文，后来被编入《美国法典》第1350条，[1]它规定：“（联邦）地区法院对外国人针对侵权行为提起的任何民事诉讼拥有初始管辖权，只要该侵权行为触犯国际法或美国的国际条约。”该法通过后一直沉寂了近两百年，直到1980年发生的“菲拉提加案”才将其推上美国法律史的中央舞台。[2]从此以后，该法就像被打翻的潘多拉魔盒，被越来越多的外国原告用来控告外国自然人、政府官员和跨国公司。
二、《外国人侵权法》适用于什么样的侵权行为？
根据该法规定，该法只适用于“触犯国际法或美国的国际条约”的侵权行为。实践中，美国法院主要将该法用于外国人在美国境外实施的违反国际人权法的侵权行为，比如酷刑、非人道折磨、种族灭绝、战争罪行、人道主义犯罪、长期非法拘禁、强迫失踪等。
对于违反联合国《公民权利和政治权利公约》以及《经济、社会和文化权利公约》的行为，美国法院则认为不能构成《外国人侵权法》项下的可诉理由。比如，违反生命权和健康权的行为都属于作为该法的可诉范围（Flores v. Southern Peru Copper Corp.）。
当然，也有一些美国法院认为，不应给该法的适用范围划出明确的界限，而应当就事论事。有的法院认为，应当参考国际司法机构对国际法的见解进行判断。
三、《外国人侵权法》的域外效力
《外国人侵权法》本身并没有规定它适用于发生在哪里的侵权行为。在过去的实践中，美国法院也从来没有去探讨过该问题，直到2013年联邦最高法院审理的Kiobel案。
Kiobel诉皇家荷兰石油公司案原告是尼日利亚居民，指控被告荷兰皇家石油公司协助尼日利亚政府对当地居民实施了违反国际法的行为。原告根据《外国人侵权法》（ATS）要求被告提供赔偿。[3]第二巡回法院认为，公司违反国际法的责任问题应当根据习惯国际法本身来判断。习惯国际法是调整国家之间关系的法律规范，而公司在习惯国际人权法上的民事或刑事责任问题尚未得到普遍承认，因此原告依据《外国人侵权法》提起的请求权因缺乏事务管辖权而被驳回。[4]该裁决结果引发了广泛质疑。其他巡回法院审理的四个类似案件都一致反对Kiobel案的判决意见。除了上述萨雷案之外，还包括第七巡回法院的弗洛姆案[5]、哥伦比亚特区巡回法院的无名氏诉埃克森美孚案[6]和第四巡回法院的阿齐兹案[7]。在弗洛姆案中, 第七巡回法庭的著名法官波斯纳特别反对Kiobel案判决书中“公司或其他任何实体没有生命……不可能违反国际习惯法，不管行为有多恶劣”这一说法。波斯纳嘲笑说，这就等于“海盗可以根据《外国人侵权法》被起诉，而海盗公司（印度洋海盗公司，总部和主要营业地在索马里）则不可以。”[8]
最高法院最终接受了当事人的提审请求，并在2013年4月17日以9:0的票数维持了第二巡回法院的判决结果。[9]但该案的不同寻常之处在于Roberts大法官所撰写的意见书中提出的判决理由。
本来，第二巡回法院在判决书中是以跨国公司在习惯国际法上没有法律地位为由驳回原告诉讼请求的。[10]但是最高法院在诉讼过程中却把问题的焦点转向另一个问题：《外国人侵权法》是否具有域外适用效力？对于该问题，最高法院援引了其在Morrison案中引入的“反域外适用的推定”（presumption againstextraterritoriality）理论。[11]
所谓“反域外适用的推定”是指，当一项法令不存在域外适用的明确表示，则该法令就不能在域外被适用。Roberts大法官运用了法律解释的一般方法，即通过文本解释、历史解释以及目的解释，发现《外国人侵权法》都没有域外适用的含义。
根据文本解释，法院没有解读出域外适用的含义。《外国人侵权法》涵盖由外国人提起的、针对违反万国法的行为，但并没有暗示其可以进行域外适用。就其中的措辞“任何（any）”而言，法庭援引Small v. United States 案，并不认为该措辞就意味着可以适用于发生在美国领域外的侵权行为。
从历史背景的角度出发，法庭重申了当时国会制定《外国人侵权法》主要针对三种不法行为，即违反安全通行权的行为、侵犯大使权利的行为以及海盗行为。针对前两种不法行为，《外国人侵权法》没有域外适用的必要。而就海盗行为而言，其通常发生在公海上，而且美国最高院在适用反域外适用的推定时通常将公海视为外国领域。原告基于此，认为《外国人侵权法》含有域外适用的意味。但本案中，美国最高法院认为，将美国法律适用于海盗行为并不是典型的将美国国家意志强加于发生于他国领域内行为的体现，因此针对海盗行为含有较少对外政策的结果。因此，立法者将《外国人侵权法》适用于海盗行为不足以说明该法令具有域外适用的性质。
就目的解释而言，美国最高法院认为《外国人侵权法》的通过并非使美国成为执行国际法独一无二而热情友好之地。承认《外国人侵权法》的域外性质，会产生外交上的冲突而非避免这种冲突。美国最高法院援引了Doe v. Exxon Mobil Corp 案，该案中有包括加拿大、德国、印度尼西亚在内的多个国家反对《外国人侵权法》的域外适用。同时，最高院认为一旦接受原告的意见（即承认《外国人侵权法》的域外适用），其他国家也可能基于某些行为违反国际法而迫使美国公民卷入该国的法庭诉讼，即使这些行为可能发生在美国领域内或者世界上的其他地区。结合这些理由，美国最高法院不认可根据目的解释承认《外国人侵权法》的域外性质。
基于以上的分析，法庭认为《外国人侵权法》中并不包含域外适用的含义。因此，反域外适用的推定适用于该法案。《外国人侵权法》本身不能适用于域外案件，除非能够认定该案件本身具有国内性质。但考察该案的一系列相关事实，如当事人的国籍、行为发生地等，没有任何因素涉及到美国。值得注意的是，本案的被告是跨国公司，其经营实体等会出现在多个国家，包括美国。但美国最高法院认为，仅仅是公司的存在不足以说明案件的国内性质。[12]
不过，最高法院内部也发生了分歧。Breyer法官给出的意见书中就明确指出了该理论在本案中运用的缺陷。他援引Morrisonv. National Australia Bank Ltd. 案，指出反域外适用理论适用的基础在于立法机关制定相关法律是为了处理国内事务而非对外事务。而《外国人侵权法》的制定显然是为了调整某些对外事务，法律文本本身明确采用了“外国人”、“条约”、“万国法”等字眼。[13]因此，在Breyer法官看来，采用域外适用理论只能提供有限的帮助。Breyer大法官对于《外国人侵权法》适用范围的确定是通过诉诸《美国对外关系法重述（第三次）》来实现。他认为，法庭对ATS诉讼具有管辖权必须满足下列条件之一：
（1）侵权行为发生在美国领土内；
（2）被告是美国公民；
（3）被告的行为实质上对美国公民的利益产生了影响。[14]
通过联系本案的事实，Breyer法官发现上述条件没有被满足，最终的认定结果与上述运用反域外适用推定的结果一致。
美国最高法院对Kiobel案的判决结果给了近年来愈演愈烈的《外国人侵权法》诉讼一剂冷却剂。如果说1980年的Filartiga vs Pena-Irala案体现的是美国国内法院在诉讼争夺战中主动出击的话，Kiobel案就是保守主义在美国司法系统释放的积极信号。[15]
《外国人侵权法》的复兴正是依托国际社会加强人权保护、强调公司社会责任这一大背景。《外国人侵权法》被认为是保护人权的有力武器。但Kiobel案的出台却大大限制了这件武器的适用范围，这显然是不利于人权保护的。就像Morrison案一样，Kiobel案得到跨国公司的普遍欢迎就是可想而知的了。
四、《外国人侵权法》能否适用于跨国公司的侵权行为？
《外国人侵权法》诉讼中另一个悬而未决的问题是跨国公司能够成为《外国人侵权法》诉讼的被告问题演愈烈。上面提到的Kiobel案中，联邦最高法院故意回避了该问题。
直到2017年4月3日，在“杰斯纳诉阿拉伯银行外国人侵权法诉讼案”中，联邦最高法院终于再次接受了当事人申请，发布了调卷令，决定对该案进行提审。
该案在2015年的二审判决中，第二巡回法院的卡布雷纳斯（Cabranes）法官继续坚持了自己在Kiobel案中的观点，认为公司不能依据《外国人侵权法》承担国际习惯法上的责任。[16]2016年第二巡回法院对该案进行的全席审理中，再次以7:6的投票结果维持了该裁决。[17]
联邦最高法院预计会在今年底或明年初做出最终裁决，跨国公司能否承担《外国人侵权法》上的责任问题，最终将会水落石出！
还需要指出的是，就算联邦最高法院否决了公司在《外国人侵权法》上的责任，将来，受害者可能会继续寻求通过州法来追究跨国公司违反人权的法律责任。此外，还会出现针对跨国公司的实际控制人、董事、高级管理人员等自然人的《外国人侵权法》诉讼。
五、小结
从上述分析可以看出，一些中外律师试图通过在美国法院提起《外国人侵权法》诉讼来保护红黄蓝事件受害人的努力尽管值得尊重，但是成功的可能性非常低。
首先，红黄蓝事件是一起典型的普通民事侵权和刑事案件，远够不上美国《外国人侵权法》意义上的“违反国际习惯法和国际条约”的侵权行为。
其次，红黄蓝事件发生在中国，根据Kiobel案的最新判例，《外国人侵权法》不再适用于域外发生的侵权行为；
第三，《外国人侵权法》对公司的适用尚无定论，要等待最高法院的判决结果。
[1]28U.S.C. § 1350.
[2] Filartiga v. Pena-Irala,630 F.2d 876, 890 (2d Cir. 1980).
[3] Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 132 S.Ct. 472 (U.S. 2011).
[4]Kiobel v. RoyalDutch Petroleum Co., 132 S.Ct. 472 (U.S. 2011).
[5] Flomo v. Firestone Nat. Rubber Co., LLC, 643 F.3d 1013 (7th Cir.2011).
[6] Doe VIII v. Exxon Mobil Corp., 654 F.3d 11 (D.C.Cir. 2011).
[7] Aziz v. Alcolac, Inc. 658 F.3d 388 (4th Cir. 2011).
[8] Flomo, 643 F.3d at1017.
[9] Kiobel v. Royal DutchPetroleum Co., 133 S. Ct. 1659, 185 L. Ed. 2d 671 (2013).
[10] Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 132 S.Ct. 472 (U.S. 2011).
[11]关于Morrison案，参见杜涛：“美国证券法域外管辖权：终结还是复活？——评美国联邦最高法院Morrison案及《多德-弗兰克法》”，《国际经济法学刊》第19卷第4期（2012），北京大学出版社2013年版，第188页。
[12] Kiobel v. Royal DutchPetroleum Co., 133 S. Ct. 1659, 185 L. Ed. 2d 671 (2013).
[13] Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 133 S. Ct. 1659, 185 L. Ed. 2d671 (2013).
[14] Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co., 133 S. Ct. 1659, 185 L. Ed. 2d671 (2013).
[15] Roberts大法官的判决意见得到全体保守派大法官（Scalia、Kennedy、Thomas和Alito）的赞同。自由派大法官Breyer撰写的协同意见书得到其他自由派大法官（Ginsburg、Sotomayor和Kagan）的赞同。
[16] Jesner v. Arab Bank, PLCAlien Tort Statute Litigation, 808 F.3d at 151, 2d Cir. Dec. 8, 2015.
[17] 822 F.3d 34 (2d Cir. 2016), petition for cert. docketed (U.S., Oct.13, 2016).
国际私法国际前沿年度报告
（2011—2016）
杜涛 著
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