反“贼”嘉宾不服（5）：反对商标权的滥用

在已经尘埃落定的知识产权辩论会上，有观众说不支持知识产权，除了商标权。而现场的一位嘉宾宋社长，又因为“营销奇葩说”的商标权纠纷，而陷入困惑。可惜的是，由于业余辩论会缺乏细心的准备，没有就商标的问题展开讨论，这个遗憾我想通过这个系列文章的最后一部分来弥补。我们来说说，商标权的问题。

商标的作用

商标是纯然的市场产物，是来自商业需求的创造，这也是它被广泛支持的原因。商标是有寓意有品格的，这个品格是消费者赋予的，虽然消费者不可避免的被厂商的广告所引导。但是，消费者对品牌的认识是客观的。同样的AI音箱产品，amazon和baidu就有着完全不同的寓意，至少在我这里，哪怕客观上性能相近，也是完全是高下有别的商品。

商标是一种象征，对这种身份象征的偏好，早就深值于人类习俗。欧洲的贵族纹章，日本的家徽，中国古代文人的私印闲章等等，我不想写出一篇大象公会式的图文丰富的考据稿，总之这些都是表达和背书一种身份。具体到商品上，就是表明制造者身份，《吕氏春秋》记载了“物勒工名”的制度，这虽然是为了确保器物品质的监督方式，但可以想见，这种制度的运行过程中，带有工名的器物会为制造者本身积累信用，也是对人奖惩的依据。反过来，经常受嘉奖的工匠的产品，也就被认定为更可靠。即便不是商品社会成为名牌，至少在上司那里能得到实惠。而在商品社会，仿冒名牌自然而然能分润到这一品牌光环下的利益。

可以说商标是诞生于市场的秩序，是人们互动的结果。品牌、商标凝结着商誉，而冒牌显然是一种既不正当更不阳光的行径。无怪乎不少反对知识产权的朋友，唯独支持商标权。但正如我之前论述专利、署名权等等一样，我们反对的不是这些概念本身，而是反对将这些概念作为一种产权，进而脱离实际的场景和约定由公法处理。商标权的现状，同样存在着滥用和侵害权利的问题。

商标的滥用

我一（yong）直（yuan）喜欢SONY。念书的时候，还在图书馆借了《盛田昭夫传》来读。现在还记得里面的一个小故事，在SONY名声鹊起之时，一家面包店也把自己叫做SONY打出了招牌。众所周知，SONY并不经营甜点和面包，但是盛田昭夫仍是挥舞法律大棒，最终打赢了商标官司。世事就是这样，人们下意识地认为伟大的人物做什么都对，似乎这个事情维护了SONY品牌形象，是作为塑造伟大SONY的一部分。很少有人去想一想，这场官司是否真的那么有用？还是仅仅满足了盛田昭夫一个死心眼的歇斯底里的偏执欲望？没有人去想对于面包店主，这种结果是否公平？芝加哥学派的俊彦会说：哪里有什么公正，只有交易费用，索尼的品牌值钱，面包店小本生意，所以判索尼胜诉最经济了。

面包店主凭什么要经历这些？要花时间甚至花钱应对官司，可能作为败诉方还要支付诉讼成本？而他在商业街区积累的SONY面包店的品牌也一朝耗散？如果SONY可以做这样的事情，我想苹果也可以做更多。没有人相信SONY面包店卖的是索尼公司的产品，面包店也没声称自己的烘焙来自索尼，索尼和他的消费者没有受到任何伤害。

与此类似却更加无理的滑稽是，meitu手机的注册商标被珠海知识产权部门驳回，因为看起来像meizu而驳回了商标注册权。这仅仅是驳回，如果魅族因为商标相似去告meitu、meilu、neizu等手机品牌又会如何呢？如果这个品牌不知名，就很可能像盛田昭夫欺负SONY面包店一样，被认为是正当的。

这里不想再说那些抢注商标，为人设障的恶心案例，因为这是一个制度或者说任何一个自上而下建立的制度必然产生的bug。我只想重申的是，我在本系列文章一开始说的，知识产权的争论焦点不在于经济学的分歧，而是对法律的看法的不同。机械的立法爱好者说，知识产权、商标都很重要，不自上而下立法，人们就不会创新不会诚信经营。我们认为商誉也好，知识的独占优势也好，都是行动人为了更好的生产、行动而追求的目标，这些目标有很多，他在行动中自己取舍，他自会想办法在人际之间建立合同、协约。既然商誉和创新是有价值的，那么就有互利的空间。

书归正文，继续说商标、品牌的问题。商标是合理的市场产物，是约定俗称的自发秩序，也就是说冒牌是一种不正当行为。但这个认定并不能支持商标作为知识产权的一种的正当性。换句话说，仿冒商标的不正当与知识产权无关。

冒牌的问题是欺诈而非侵犯知识产权

仿冒知名品牌销售商品，首先是一种对消费者的欺诈。商标是一种“签名”，代表着商品的一种品质和来源。无论是自己生产，还是授权给他人生产，哪怕像飞利浦商标那样可以授权给其他企业，也含有对品牌品控的信任。人们相信，品牌为了维护自己的商誉在授权和出品的过程中，会力求确保商品品质在一定水平线上。而类似清华某光那样滥售品牌的经营者，其品牌价值趋近于零，有牌与无牌相差不多。

虽然说最精明的最了解产品质量信息的消费者，可能不会在意品牌，因为他了解关于产品品质的一切。但对于没有时间了解这类产品品质信息的普罗大众，品牌无疑是一种品质声明，这种品质不是商品参数、配料、材料工艺介绍所能涵盖的，而是一种使用体验的等级。那么仿冒商标的产品，首先是对消费者的欺诈。

其次对于正牌厂商而言，仿冒品牌可能涉险的是盗窃——不是窃取所谓的知识产权，而是试图冒名签下债务契约的苟且行径。绝大多数品牌产品，包含着某些质保服务承诺。我们购买品牌商品，除了产品本身还购买包括售后服务在内的一切服务，品牌相当于一种签名。那么，仿冒品牌就相当于在支票上，仿冒别人的字体，以他人的名义签名，换取利益。在这种意义上，冒牌是一种盗窃行为。不是盗窃所谓知识的产权，而是实实在在的盗窃财产。

也就是说，只要一个仿冒品牌的这样的行为，没有构成对消费者的欺诈，也不存在欺诈意图；没有构成对原品牌持有者服务承诺签名的伪造，不存在这种意义的侵权，那么这种仿冒行为就不存在权利侵犯的关系。

把商标算作知识产权是很可笑的，商标并不是一个知识，特别在实操中，商标图形除了申请商标还可以申请版权的重复操作，也不能自圆其说。如果非要把一种图形算作一种知识的话，那么关于版权、著作权的批评，之前的文章已经涵盖了，这里不重复。

一个有意思的常见情形就是知假买假的情况。很多人喜欢购买仿造的路易斯威登、古驰乃至路虎、保时捷汽车。这导致经营假冒名牌箱包、服装和外型与豪车相似的汽车，这似乎确实蹭了原品牌的“劳动”成果。但是劳动产权论与劳动价值论同样原始、粗糙。

之前的文章已经论述的足够多了，你的劳动成果没有私密化就是别人的合法获得的经验，每个人都可以利用其经验再创造。此类冒牌厂商发现了一种未被满足的需求——那些想买名牌却买不起，又有显摆的欲望的人的需要。这种伪装全身名牌的消费偏好似乎是欺诈社会或至少是欺骗社交圈的可鄙行为，但并没有真正意义上构成欺诈。对这种行为的褒贬仅仅是道德偏好，而不能上升到法律层面。否则，假金饰同样是欺诈。

且不说尚未达成的潜在交易，还没有到手的钱不是该公司的财产权利，抢走这一交易机会并不涉及对该公司的权利伤害而是市场竞争。而且，购买冒牌的人绝大多数确实是买不起正牌产品，当他们有钱后才会有可能换掉冒牌购买真品。从任何角度来说，都不能说知假购假的行为，伤害了正牌厂商的权利。

商标权的另一种滥用

另有一种涉嫌商标权滥用的是，对品牌的掌控。虽然商标法并没有赋予商标持有者垄断渠道的权利。也明确规定了，即便销售涉险侵犯商标权的商品，只要提供商品来路信息，就可以不承担责任。但是，商标持有人仍可以用法律来骚扰限制自己规定的渠道外的竞争者，不仅仅是那些冒牌产品销售者，更重要的是破坏厂商渠道规划的跨区销售者。

没有商标授权是可以开淘宝店的，但如果你的价格过低，就要受到品牌所有者——厂商的骚扰，动不动被下架、关店要提供进货来源解封。没有品牌授权的代购和贩子在今天的电商世界，依旧是身世浮沉雨打萍的惶恐度日。此外，经营产品的人如果没有厂商授权还无法通过广告推广自己的服务。无论是丰田汽车配件的经销商，还是民间乐高贩子，都无法推广自己的商品，因为他们没有品牌授权。所有能够方便他们表明自己经营范围的文字和图形，都已经被商标法自上而下的约束了。

我们这里不说厂商控价侵犯消费者利益，通过合同来约束代理商价格，获取更大利益是厂商的权利，我们不支持反垄断法。但为了维护这种权利的结果——实现控价——而谋取特权，通过商标权打击非官方渠道的销售，实现市场的特权垄断而非竞争的垄断，则是谋求免于竞争的特权，最终损害消费者的利益。

品牌官方渠道应该通过提供比非官方渠道更多的附加值，来实现价值，进而寻找到自己存在的理由。而不是通过拥有更多的特权，而在竞争中苟延残喘。之所以商标给企业带来如此特权，原因不在于商标本身，而在于商标被当做知识产权的一部分，作为一种财产权被纳入自上而下的法律体系，不但使法律不能自洽，而且使商标被滥用。

商标以及基于商标的官方渠道，本是让一般大众（或某一类型消费者）便于了解商品品质，做出购买决策的销售手段，用芝加哥学派的肤浅说法是节省交易费用。但是，这种交易费用或交易成本不是可以客观计算的，而是由行动人自己估算。如果没有这种自上而下的商标法的话，同样一双耐克鞋，同样网购，在需要品牌授权的天猫和不需要品牌授权的淘宝就是差距更大的两款商品。有人偏好去淘宝买假货可能性更高的便宜货，有人偏好去天猫买正品，各不相扰。

如果品牌有价值、商标有价值，那么有授权的官方渠道和只卖有官方授权正规渠道商品的高端商场和网上严选商城就自然会有附加价值。而渠道外商户也可以免于被骚扰，更自由的满足偏好不同的消费者，大家平等竞争，没有特权存在的余地。

更不要说在这个糟糕的公法体系下，奇葩说、全球购、聚划算之类本来是有开放含义的好词组都被抢注商标，为其他企业挖坑设陷的问题。有这样的法律，真是律师讼棍最美好的时代。我有时往往怀疑，是不是作为立法者顾问的法学家、大法官们在给自己的徒子徒孙找饭辙。

归根结底，我们对法律的看法不同

行文最后，回应一下这系列文章的开始。关于知识产权的争端，问题的焦点不是经济学知识，而是我们对法律的看法不同。

一方面，我们反对动辄希望自上而下立法的人，他们扩大了法律的适用范畴，无视同一形式的行动本质完全不同，无视行动的主观性，从各种具体案例中汲取借口，作为新的立法理由，于是律令像细菌一样滋生。自上而下的立法恨不能为人的一切行动订立规范，不仅凭空制造矛盾，同时又给真正的不法之徒提供利用律法谋取特权的机会。想要让成文的律法完备，这是不可能完成的任务，因为文辞必然是有漏洞的。

另一方面，我们也反对另一种虚无主义。没错，法律是行动人互动的结果。就像黑格尔说的那样，存在即合理。一个法律被通过，被广泛采用是有观念基础的。但是，我们不能赞同这种全然的人赋权利说，人虽然是依据自己的主观的观念而行动，但是这种行动是在客观世界发生，这个世界有着客观的因果关系。

如果人们广泛认为手机信号辐射是一种对健康的威胁乃至侵害的话，很大概率禁止和限制小区装信号塔会成为法律。乃至于如果人们相信奉献处女祭天能带来风调雨顺，消灾解困的话，这种野蛮的宗教也会成为法律，并有秩序的决定谁家的女儿去奉献生命。但是，我们相信这种因果关系是否存在，这种观念是否正确，是有客观性的，正如人的本质是有客观性的——我们不能随意的把灵长动物或聪明的狗狗纳入人类社会作为主体，那么我们给予对客观的自然法的认知，去谴责错误的法律是正确的，这种自然法内蕴于人的本质之中，使我们的行动与我们的幸福有着客观的因果关系。

这也就是没有宗教色彩的天赋人权说的阐释。知识产权不是基于客观的伦理之上的人的权利，而客观的伦理即自然法存在，这就是我们观点的核心。最后不要问我关于软件代码、肖像权之类的问题。在五篇文章中，我的观点已经充分阐述了，我对这些复杂的权利的观点不需要细致枚举，如果你读懂了我的文章，这些都不是问题。