实务探讨|借名借款，还款责任由谁承担？
民间常见借用他人名义来借款的做法，该做法通常被称为“借名借款”。如果出借方为金融机构，则又名“借名贷款”。虽然此类法律行为现在已经相当普遍，但《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）等法律规定未对此作出专门规定，司法实务也未形成裁判基准，理论实务界均存在不同观点。
多数学者认为，借名借款中存在三种主体，一是出借人，二是实际借款人，三是名义借款人。“借名”是指在出名人知情或者同意的情况下借用其名义。如果名义借款人不知情或者不同意，则构成“冒名”或者“假名”。对于后者情形，名义借款人可依据无权代理的规定对法律后果予以追认，否则视为无效的法律行为。
但对于前者情形，司法实践中出现了多种观点，具体如下：
第一种观点认为，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任，清偿后名义借款人可以向实际借款人追偿，通过另案处理。
案情
实际借款人A、名义借款人B与出借人C系朋友关系。A因急需资金向B借款，B因无款便联系C。因C对A的履约能力、财产状况、个人诚信等不放心，C虽同意借款，但只与B设立借贷关系，经协商，由B和C签订借款协议，借款由C直接支付A，B向C出具借据。A到期未能还款，C对A、B提起诉讼。
裁判摘要
案涉借款的发生过程已经充分表明，虽然A是借款的最终使用人，但作为出借人的C并不信任A，不同意直接借款给A，还要求B出具借据，其明确表示的意思显然是只与B建立借贷关系。并且，C与B后来又签订《债权债务确认及偿付协议》再次明确了是B向C借款，并且B同意C直接将款支付给A，协议内容对B具有拘束力。根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第三条第一款中，关于“出借人和名义借款人签订借款合同，实际交由第三人使用的，根据合同相对性原则，名义借款人为借款合同的相对人，应由名义借款人承担偿还责任”的规定，应由B承担偿还责任。
从该案中可以看出，法院根据合同相对性原则，重点从合同订立的过程、事后补充协议补强当事人意思等角度来考量出借人的真实意愿。如果出借人因知晓实际借款人的存在而不愿意与其缔结借款合同关系的，一般尊重出借人的意思，由合同相对人来履行还款义务，由此保障出借人的权益。至于名义借款人在偿还债务后，可另寻法律途径对实际借款人进行追偿。
第二种观点认为，借名借款构成通谋虚伪意思表示，出借人与名义借款人之间的借款合意为虚伪的意思表示，应为无效，所隐藏的实际借款人的借款行为合法有效，故应由实际借款人承担偿还责任。
在这个案例中，法院认为：
A公司作为一家小额贷款公司的股东，借用他人名义向该小额贷款公司借款并签订合同，是为了规避小额贷款公司章程当中关于其不得向股东贷款的规定，实际借款人和名义借款人对此均明知。根据《民法总则》第一百四十六条规定可知，合同不是名义借款人的真实意思表示，故对其而言是无效的。该合同所隐藏的民事法律行为是A公司与小额贷款公司之间的借款行为，不违反法律法规强制性规定，应认定有效。本案借款应当由A公司负责向小额贷款公司返还。
实际上，在《民法总则》颁布前，关于借名纠纷的观点不一，分歧较大。《民法总则》第一百四十六条则为该类纠纷提供了较为明确的法律指引，如在借名买房、借名购车等等纠纷中，也应当从虚伪行为和隐藏行为两方面来认定借名所实施的法律行为的效力。虚伪行为往往是相对人为了达成隐藏行为的目的而作出的虚伪意思表示，如对虚伪行为予以保护，可能有违意思自治原则，与合同订立的初衷相悖。
但是，该条文的适用如涉及第三人，本案中即指出借人，则需要注意是否具备“通谋”的特点。本案中，三方主体均知晓章程关于向股东出借款项的限制，为了规避章程约束从而通谋作出借名借款行为，理应由实际借款人承担责任。如果出借人不知晓实情而出借款项，应类推适用代理行为的相关规定，因下文有所提及，在此不予赘述。
第三种观点认为，名义借款人和实际借款人为借款综合体，应由双方共同承担连带偿还责任。
案情
A因资金周转的需要，与其同学B一起找C借款。经协商，双方达成《借款合同》，约定B作为借款人向C借款7万元。A则作为担保人在《借款合同》上同时签了字。同日，B向C出具《借条》。《借款合同》《借条》经某公证处公证后，C将借款交付给B，B则当场将款交给A拿走使用。此后，A给B出具了证明一份，说明7万元借款全部为A所用，与B无关。A愿意承担全部责任。
裁判摘要
一审法院认为《借款合同》《借条》经过公证，事实清楚，A作为担保人和实际用款人，主动表示愿意偿还借款，应当与B共同承担清偿借款的责任。二审法院认为A出具的证明可以视为并存的债务承担，A不再是保证人身份，而是共同债务人身份，故予以维持原判。
小编在案例检索时发现法院判定实际借款人与名义借款人共同承担偿还责任的案例数量极少。上述案例主要是因为实际借款人主动通过书面证明，表示愿意承担法律责任，且原本有保证担保的合同约定作为兜底，实际借款人也实际完全享有和使用了该笔借款，故本案由实际借款人与名义借款人共同承担并无不当。
最后一种观点，有学者认为，借名借款可以类推适用代理行为的有关规定，实际借款人作为委托人享有介入权，名义借款人作为受托人有披露的义务，出借人享有选择权，可选择任何一方主张权利。
借名行为与代理行为具有相似之处。借名人与代理人均是以他人名义实施法律行为。不同点在于：
委托代理为有名合同，借名借款为无名合同，前者有明确的法律规定依据，后者存在不同的实体处理。
02代理所实施的法律行为是为委托人本人的利益而作出，产生的法律实施后果一般作用于委托人本人。而借名借款的法律后果不一定由实际借款人来承担。
03代理可以以代理人自身的名义与人签订合同，也可以以被代理人的名义从事法律行为。而借名借款一词本身就是因使用他人名义借款而得名。
04根据代理人有无向第三人披露被代理人的身份，代理可以分为显名代理和隐名代理，被代理人享有主动披露的权利介入到合同关系当中，第三人也享有主张权利的选择权。借名借款中，名义借款人披露实际借款人不必然引起将实际借款人加入法律关系的效果，如被出借人提起诉讼，难有抗辩的充分依据。
如果实际借款人与名义借款人之间签订了委托合同，借名借款理论上可以适用代理的相关法律规定，如果没有，则取决于出借人的选择。如出借人明知为借名借款，其可以选择以代理为由，要求实际借款人承担法律后果和偿还责任。
最后再结合上述三个案例，小编认为在实务中，裁判者一般会从以下几种因素考量认定借款债务的实际承担主体：
出借人明知且同意借款用于出借给实际借款人，或名义借款人有证据证明其已经向出借人披露过借名借款的事实；
借名借款的各方主体的真实意思表示仅为借名义借款人的名义，名义借款人并不实际参与借款关系的履行活动，也不享受借款活动的利益；
实际借款人主动介入到借款合同关系中，愿意承担偿还责任。
由此，小编建议为避免争议和诉累，在没有三方通过书面明确约定的情况下，不要随意同意他人借用自己名义借款、贷款。如果借名借款确有必要，尽可能做到三方之间事先已相互充分地披露了信息，注意留存相关字据、凭证等证据。在发生争议时，协商先行，实际借款人可以通过补充协议或调解等方式加入借款关系，明确实际的债务承担主体和债务承担方式。
参考文献：
[1] 林前枢,林晓玲．借名借款行为的效力判断[J]．人民司法, 2019（8）:35-38.
[2] 冉克平．论借名实施法律行为的效果[J]．法学, 2014（2）：81-91.
[3] 杨代雄．使用他人名义实施法律行为的效果——法律行为主体的“名”与“实”[J]．中国法学, 2010（4）:89-99.
文章仅代表作者观点 不代表广仲立场
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