【德】魏根特/ 未来刑法不再像严厉的父亲而更似悉心的母亲和不断规劝的陪伴者
转载自：悄悄法律人 公众号
21世纪的问题与发展趋势
德国刑法向何处去？
作者：德国著名刑法学大家 托马斯·魏根特
译者：中国社科院法学研究所助理研究员 张志钢博士
来源：欧洲法视界，原载于弗洛伊德教授等主编的《Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems - Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag》一书第17-30页。本文已删除注释，如需全文，请与译者张志钢博士联系。
导读：
在我们所走向的未来世界中，具有决定性影响的向导可能是和谐，而不是自由。与个人主义的视角相对，通过大量刑法评价的行为规则所追求的繁荣有序的经济与内部、外部均健康运行的社会，是刑法所要确保的免受干扰的、安稳的和谐。
一如任何美好的新世界，既可能通往和平的乌托邦，也可能通往紊乱不堪、令人窒息的思想专制下的反乌托邦。
无论如何，刑法已经改变了它自身的形象：它不再像严厉的父亲，除了仅就个别严重悖逆它的行为给予粗暴的惩罚外，放手人们去自行安排生活，而更似一位悉心的母亲，一位不断规劝的陪伴者。
刑法属于比较稳定的法律领域。在通常情况下，刑法并不会发生剧烈突变——当然它也变动着。而且各种不同的媒介都会影响其变动的方向。下文既对弗里施（Frisch）内涵丰富、触角广泛的学术作品真诚地致以崇高的敬意，同时也作为我们多年来令人感怀的友好私人关系的纪念。几年前，我们所敬贺的寿星就对社会状况和社会观念之于刑法和刑事诉讼法之发展的多种多样的影响进行了研究。他着重强调刑法的变动往往伴随着或至少可能伴随着社会的变革。弗里施将“为刑罚奠定基础之社会观念的转变和犯罪行为自身的转变”，看作是可能影响法律改变的核心因素。在寿星已经就21世纪的第一个十年对刑法发展的影响做了卓有成效描述的前提下，我无意再进行无关宏旨的补充。接下来，我倒是想——也只能预测性地——将视野转向更远的未来，并且思考刑法在可以预见的将来——大约到2040年——可能的发展方向。于此，我们相信刑法犹如一条宽阔而缓慢流动的河流的看法——它允许我们自刑法当前的某种趋势对其未来做出谨慎的推理。
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刑法教义学的作用
如果我们将目光投向大约50年前的20世纪中叶，就会发现许多欧洲国家的刑法是由社会主义理想所构筑的。当下，我们对彼时的刑法表述尤其是其中一些内容，都是相当陌生的。即便此后在法秩序中并没有发生剧烈的政治变革，刑事立法所关注以及——与之相关的——学术讨论的焦点都发生了变化。在20世纪五六十年代，一方面是被犯罪构造体系和犯罪构造概念——部分暗含着哲学上——的争论打上烙印，另一方面是有关刑罚目的的争论。德国于19世纪和20世纪在刑法教义学领域，也即有关刑法中责任的条件及其相互间关系的体系性研究，获得举世闻名的声誉；因此，不仅有许多先前的学术著作被翻译成多国语言，德国教义学中的诸多思想也成为富有成效的出口品，德国的争论在外国获得关注并继续着。当然，有关刑罚目的的激烈争论不仅仅限于德国。
德国在这一领域讨论的特色，是曾经和现在都受19世纪不同刑罚哲学立场——从康德到李斯特——的强烈影响，而且这也跟经验上对犯罪研究的认知有关。如所周知，自19世纪六七十年代以来所时常讨论的问题是，矫治的效果是否能够支撑通过刑罚实现特殊预防的观念，在制裁体系中对行为人和一般人（再）实施犯罪行为的威慑目标应起到哪些作用。此后，弗里施就这些争论发表了数篇基础性的论文，在刑罚裁量领域中他一贯以罪责思想优先于预防性视角的观点著称。
如果我们将目光驶向未来，那么在未来三四十年，德国学者依然会写文章争论刑罚目的和“正确的”犯罪构造。但对这些问题的争论不可能会像上个世纪那样占据着学术讨论的核心。而且我也怀疑在此领域还会有什么基础性的新发现。
在德国，有关刑罚目的的争论终究会被与之对立的观点磨平。国家制裁纯粹以矫正为导向的观点，已经几乎无人问津。获得绝对支持的是观念论哲学意义上的“绝对”刑罚理论，尤其是行为比例性思想最终成为刑罚裁量的决定性原则。但是绝对主导地位的罪责均衡思想则认为刑罚是社会的“组成”部分，正当性的制裁被理解成在规范被违反时（重新）稳定社会连贯性的工具。在全面性的批判和权衡性分析中，老寿星以“综合性”理论著称，当然他强调正义理论之基础性：于他而言，首先是“法律状态的维护”、“通过刑罚的象征性作用来消除规范违反”；刑罚最终是“为自由故”而介入的。至少后一个观点已经获得几乎所有德国刑法学者的赞同。毫无疑问，悬而未决的——通过新近立法（刑法第46条a、b）的努力也不能轻易实现的——任务，也即将宏大理论在量刑与量刑条件的意义下兑现，依然无比艰辛。在责任刑法中，诸如再犯的重要性这些具有基础性意义的问题，迄今也远远没有解释明白。老寿星在几年前已涉及这方面的工作，并且也勾勒出了制裁法的“分论”，但也只有很少人在学术上跟进。
刑法教义学特别是其在德国之变种的好名声，不仅仅与其先驱者的智慧有关，也是其作为19世纪制定刑法典所具有的法源意义以及决定安排法典过程中所取得的成果。如我们一再遇到的，无责任能力醉酒者的可罚性（与第20条相对应）建立在原因自由行为的“法律形象”上，刑法理论的观点在此就取代立法者发挥着更重要的作用。但是，当前的刑法教义学——作为以法律为导向的实用哲学——就不再具有自己独立自主的生命，而是致力于使错综复杂的立法获得理解，并克服可能存在的矛盾。 即便理论拒绝放弃严格批判“违反体系”的立法或司法实践的立场，尽管可以由此保持其理论的融贯性，但这些谴责也不过仅仅是一种情绪上的表态和（或）徒劳的抗议罢了。
由学院派所推进的刑法教义学与司法实践之间，也并非不存在紧张关系。与其他国家不同，德国的高等法院对于大部头的法典评释书、许多著者的教科书和学术论文都非常熟悉，而且除了卡尔斯鲁厄对话之外，也建立了交换不同观点的论坛。当然了，法院在判决理由中只是关注那些支持自身判决的观点，而不对学术观点中关于重大法律问题的整体光谱进行深入研究。 对于此种做法，我们无法指摘。此外，司法实践所偏爱的理论表明，他们自身并非通过已然确定的规则对特定案件做出特定判决，而是其变种可以比较合理地处理相关案件：这就可以解释，在区分正犯和共犯时，司法实践坚持在“主观论”范围内进行“整体衡量”；在区分故意和过失的层面，司法实践偏爱（根据个案可灵活适用的）“意志理论”。因而，我们不应无限制地期待，单凭建构而来的犯罪论和刑罚论，仅仅基于其逻辑上的正确性，就可以在刑法实践中发挥作用。
刑法教义学中的“宏大理论”在未来退居幕后的看法，绝不意味着我们将来会完全放弃或能够完全放弃理论建构——持续性和体系性的论辩永远是良好法学的标志。不过，兼具独创性且全局性的理论方案，如来自汉斯 · 威尔采尔(Hans Welzel)、克劳斯 · 罗克辛(Claus Roxin)、京特 · 雅各布斯(Günther Jakobs)、爱博哈特· 施密特豪伊泽尔(Eberhard Schmidhäuser)以及米夏尔·克勒（Michael Köhler）及各自学生的方案，在新生代的德国刑法学者中鲜有后继者。这可能并非出于偶然。通过比较也可发现，即便没有德国意义上精致的教义学，其他国家的法律体系——如英国与法国——也可照样（继续）运行。的确，考虑到本土的、可以直接诉诸合理性与“理性”的论证以及与之紧密相关的可适应性，这些国家的法律体系就是比较呆板且不易接近的德国思维体系，更容易受到第三国法律改革者的欢迎。在欧盟法领域层面，德国的思维传统——即便是在参与国际对话的层面——在处理法的一致性或协调性时，所能打出的好牌都远比其支持者所臆想的要少得多。
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刑法扩张的趋势
可以预见，在刑法依据理论体系性贯彻式微的同时，分论将会（继续）扩张。这不仅仅涉及那些（而且也绝非首要途径）为适应我们生存条件的改变，尤其是（信息）技术的禁止规范。也就是说，因应这一背景所产生的诸如操纵或删除电子存储数据（《刑法》第274条第1款第2项、第303条a、第303条b）等新构成要件与伪造或毁弃文书（《刑法》第267条第1款、第274条第1款第4项）之间，并不存在革命性的断裂。即便是传统刑法条文对很多人在互联网，尤其是社交网络中的“第二人生”，也算不上真正的质变。即便今日侮辱与诽谤的言论，并非发生在现实场所而是通过Facebook来传播，现有的刑法条文同样适用于在网络上毁坏他人名誉的侵害者。刑法并未在根本上改变其特征和保护范围，如果值得保护的新“法益”被定义为：当人们不再在其空闲时间制作轮船模型，而是在网络游戏中耗费大量精细工作为其所虚构的人物装备武器，这就促使我们考虑制定专门针对损害或盗窃虚拟对象等的刑罚规范。在此，尽管刑法调整的必要性并非在于新的可感知的领域，但是它对于很多（现实中的）人来说是重要的，因为他们在其中花费了时间和精力，而且很多时候也投入了金钱。
然而，在我看来，刑法的进一步扩张不仅仅体现在上面已经看到的量变，更体现在经济和金融领域。与此趋势有关的是，作为理性和谨慎的经济行为规则之保障的刑法之全面性介入。故意或轻率的洗钱的处罚（《刑法》第261条第1、2、4款），背信罪的构成要件扩张（《刑法》第266条）至风险性的商业活动，制定新的有关可能操纵股票交易的构成要件(《证券交易法》第38条)，企业（也包括过失）在未经银行监管部门有效容许下的特定金融活动的犯罪化（《金融法》第54条），以及通过刑法强化使用兴奋剂的禁令等，只是立法者活动的些许例子。在通过规则塑造的经济生活中，任何危险，即便是公众信赖的危险，也以刑罚进行威慑（《药品法》第95条第1款第2a 至6a项）。
须首先说明的是,这些大多数较新的规则会对经济产生怎样的影响,特别是它们是否会导致经济活动瘫痪,或者是否会在事实上造成是以道德标准而不是以个人所追求的利益来引导有关行为人的行为。不过当前已可以确定，在经济刑法领域立法活动的特定基本原则已经弱化：“法益”边界不明且高度抽象，因而终止了其确定刑法界限；构成要件所描述的经常仅仅是抽象的——危险行为；放弃对他人造成侵害或危险的故意的要求，过失的行为对于可罚性已经充分；法人作为经济活动的载体，已经成为刑法上负责性的焦点。首先是刑罚的威慑功能以及刑罚执行的转变；她不再（仅仅）用来威慑个别的责任人侵害社会共同生活基本规则，而是确保与强化行为规则的贯彻，就自身来说具有不同的利益，但总体而言应该服务于被看作目标导向的经济生活的利益。刑法使自己进入法律工具的武器库中——从税法、经济行政法到违反秩序以及不受容许的行为法——刑法总体上应是公民行为之规范认同的保障。然而，这就使刑法失去自身的特性。与其它法律领域相比，凸显刑法制裁性的，不再是它所包含着的“道德上的非价判断”，充其量不过是监禁罚与财产罚的提高或严厉化而已。这样的刑法一如任何通胀——而这与经济刑法领域制裁活动的严厉或轻微无关。不过我认为这些疑虑，不会阻碍这些领域的进一步扩张——犯罪化将会作为优化违反秩序之行为方式的拿手工具，而且可以肯定的是，欧盟将会强化而不是遏制扩张经济刑法和金融刑法的趋势。
刑法规制扩张的第二个领域是“道德违反”领域，也即那些尽管并没有在物质上给个人造成损害，但侵害了对诚实的、谨慎的和“文明”的行为之期待。属于这类侵害的构成要件，如扰乱宗教活动和葬礼（《刑法》第167条、第168）、赞扬纳粹主义和否认纳粹罪行（ 46 37609 46 17625 0 0 5926 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 5926130条第3款、第4款）、赞扬或粉饰暴力（《刑法》第131条）或者动物保护（《动物保护法》第17条）。即便是一些有损于环境自然状态的行为（如《刑法》第324条、第329条），不具有直接的损害（健康）后果，也被算作是对社会行为期待的侵害。最后是那些在“道德违反”的脉络下，基于父权主义的考量为防止公民自我侵害而禁止的行为方式，如屡次吸食毒品、在道路交通中欠缺自我保护的安全预防措施等行为。
如果并非要求对所有违反刑法上的此类禁令的行为都应严格地受到追诉和制裁，在某种程度上我们可以将之视为“象征性”的；制定这些禁令，是为了明确传达社会（或者社会政策舆论导向）对这些行为方式在道德层面的否定。就刑法这一分支而言，犯罪化是政治正确的，无论如何它都是官方话语的贯彻，而且从长远的角度来看，也可由此期待公民的内在想法发生转变。公民应遵守这样的行为规则，并非因为这些行为会造成他人的侵害，而是因为这些行为——一如立法者在一定程度上所相信的——之于公民来讲是好的。 如弗里施所正确指出的，对“冒犯性”行为方式犯罪化的趋势，打破了启蒙运动哲学所建立的欧洲数百年来的传统。这是有悖于“危害原则”的。因为对仅仅违反道德的行为处以刑罚，与该原则存在着本质上的对立。不过，“危害”究竟存在于或可以存在于何处——对于该问题的回答，却异常灵活多变。我们终究是能够找到某种利益的：保护他人的感情免受侵害、防止国家的卫生保健体系因可避免的侵害或疾病而超负荷运转、或者在危急时刻无所不在的值得保护的“公共和平”。 不过，惩罚上述行为的真正驱动力，不是源于对具体利益的保护，而是为了实现教化的初衷和促进和谐。
刑法的再道德化与女性对公共舆论、立法和司法实践影响的增强相伴而行，这恐怕不是偶然的。在欧洲范围内，女性在立法机构、法院、律师业乃至在媒体领域所获取的支持，相较于数十年前都得到了显著增强，而且这一趋势也绝不可能中断。在该趋势下能够预想到的后果之一就是，无论是在实体刑法还是在刑事诉讼中，都会站在犯罪被害人的立场上重视那些会不断增长的利益——女性常常是被害人而不是加害人，因此她们更容易将自己与还害人等同起来。
我们再来考察那些被害人主要是或通常是女性的构成要件的制定或扩张。[l]能够想到的是逼婚（《刑法》第237条）、尾随（《刑法》第238条）、以性剥夺为目的的人口交易（《刑法》第232条）以及制作高度私隐的照片（《刑法》第201条a）。值得注意的是性交易领域中所关注焦点的转换：在使得“自由”性交易活动中性交易法合法化的同时，不仅将（大多是由男性实施的）介绍卖淫的行为（《刑法》第180条，第181条a），而且也将接受未成年卖淫者性服务（《刑法》第182条第2款）的行为置于刑罚之下。最后是对儿童和青少年刑法保护的扩张，比如在性行为的保护领域中纳入了对色情产品的利用（《刑法》第180、184条c），尽管人们更多地将这些关注与女性的责任关联起来，但就行为人方面而言，完全占据主导地位的是男性。
另一方面，可能是19世纪的自由主义理想将抽象的行为自由作为最高价值，代表了典型的男权主义价值秩序——这更多出现在经济衰退时期。来自斯图亚特·密尔自由主义的信条，也即除非有损第三人的利益，不得削减任何人的自由，可能就不再符合21世纪的价值预设。我们从自我决断、个人主义、自由主义以及自我实现的（典型的男性）理想转向越来越强调建立在人际间的愿望、期待、需求以及敏感性基础上的社会性、同情心以及宽容心——其影响方式体现为人们所表达的意见与愿望。这自然不会对社群主义色彩的价值提出反对意见。不过，对此价值高度重视的人，就极有可能倾向于为确保对正确的社会行为规则——这同样包括刑法工具——的遵守，而过于限制个人自由。
我们可以对“道德化”刑法扩张的原因做出不同推测。一种具有说服力的观点是，处在“风险社会”中的社会成员，愿意通过限制个人自由来应对生活中各种各样的不安全性与危险，以从中求得稳定和保护。这是因为，很多50年前尚且存在的牢固支撑点已然失去了：自然环境的存续受到威胁；即便植物、动物以及人类基因结构也受操控——伴随着未知后果——的影响；大自然的协同性也因为迁徙以及来自外部的各种各样影响而减弱；家庭、教会和（宗教）社团等制度的衰落，或者这些制度之于人们生活的重要性丧失，反过来显著削弱了其对非正式社会的控制。最后，在多元文化的社会中，存在很多不同的是非观，或无论如何也常有彼此无法包容的社会行为。这种普遍的不安全性与不稳定性的感觉，经过传染就会在特定范围产生会遭受侵害的忧虑，尤其是时常产生过度的犯罪恐惧。受到广泛讨论且经媒体渲染的恐怖主义活动，因积极分子的匿名性和动机的多样性，对于个人的安全而言就成为一种持续性的、不间断的因而也就几乎无法避免威胁的象征性符号。
人们在难以理解的失序世界中处在感觉受到威胁和混乱的气氛下，当限制自由时，承诺（或至少有希望）恢复已经失去的所希望的个体之人身安全,很多人也愿意放弃自身的部分行为自由。在这一意义下，刑法通过其明确的规则和严格的贯彻机制就具有十分重要的象征性意义：这就很像很多人在波澜起伏的洋面上的救生船中面临着很多不确定性一样，对那些观点、动机和行为方式异样且易理解的因而也被看作十分危险之人，（通过监禁）也预示着在物理上消除这种不确定性。刑法为了有力地——也即通过制定新的犯罪构成要件与增强刑罚威慑——同被感知（而且常常只是错误的假定）的危险的增加斗争，公共舆论强化了立法者和法院“做点什么”的压力。人们看到了利维坦友好的、可以制造安全性的面孔，却忽略了它还有专制之危险。与这种以个人的行为、言论与思想自由为代价提高安全性趋势相关联的，是远东地区未被削弱的社会传统。在这些社会中，道德的社群导向从未停歇，而这导致个人发展与个人自主性的空间非常狭小。
刑法的扩张无法制造所预期的安全与自由，而且也不能克服社会的不和谐与经济的不平等，专业人士不会对此有什么奇怪。然而，制定或扩张刑罚条文在政策层面颇具诱惑性：它表明人们认识到了这些问题（诸如对自然资源的掠夺造成的环境破坏，新技术侵害私人领域的可能性），需认真对待并做点什么来应对——这需要相对较少的财政支出。由此所产生的政策就是，避免去探究问题的真正原因——探究原因会很费劲，可能花费多，这对选举者也就不具有吸引力。所以可以预计处罚的范围在接下来的数十年会进一步扩张。
然而，这种假装刑法可以真正解决社会问题，且能够预防危险的、不道德的、具有公共危害性的行为的做法是危险的。在公共领域果真如此，鼓吹者所激发出来的是不现实的期待，最终也只能让人失望。同时，这也会造成这样的危险，即不仅造成刑法适用的通胀，也使刑法失去其界限。刑法的独特性在于对犯罪行为进行（公正的）道德上的再检验，这一点一旦被放弃了，也就失去其法治国的基本特征，从而造成刑罚与警察法和秘密法的混淆，甚至成为没有轮廓的“安全法的故乡”，这些法律一旦根据箴言“同样如此” 而恣意扩张并且严厉化，那么回到黄金时代的安全与社会和平这些我们所期待的脱离现实的结果，就无法实现。
显而易见，安全刑法和道德刑法是以追求全面且有效地对抗一般性违法行为为目标。一旦它感到所追求的实现全方位免受威胁的保护目标面临挫败之虞，它最终就不会再继续接受传统基本原则的约束。但是，这并不能改变我们用拉丁语表达这些基本原则的习惯，这是一个悠久的历史传统。
首先，刑法中“片段性”特征的思想，就很难理解那些认同走向全方位保护之现代刑法的支持者。这种思维图式可以追溯到卡尔·宾丁（Karl Binding）。他认为，全方位的刑法保护不是优点而是缺点。他问道，为什么“在日常生活中被确定为偶然事件，却被立法者认为是可罚的呢”？贯彻这种思想的好处在于，并非所有应受谴责的事情都需要刑事处罚来威胁。这种思维的出发点源于公民的自由与国家可能施加刑罚的镇压权之间的潜在冲突。当刑法被理解成是“我们所有人”之保护工具时，就已经丢失其片段性特征的逻辑。在这样的体系下，刑法必须包括观念中的所有的事实，这中间就包括违反公众合法行为期待的行为；法律中的漏洞就会违反同等对待原则，因而这是不合法的优点，尤其是对于那些社会中狡诈的害人虫。
在“现代”刑法体系中，即便是罪刑法定以及不得溯及既往等原则，也都会陷入进退失据的境地。这些原则滥觞于17世纪，目的是为了防止国家机关潜在的无边界的权力活动以刑法之名干涉公民的自由。她为国家刑罚权的有效性和功能性划定边界，而且文艺复兴时期的自由主义将国家的自我限制视为优点：为了维护公民自由，国家权力的实施受刑法典文义约束，也有意义地受不得溯及既往的限制。假如国家的刑事立法者不是以自我为中心的、完全不受约束的君主，而是“我们”这些寻求保护和安全感的公民，又会怎样呢？刑法基于合法性原则而有意造成的（部分）失灵，是否仍旧是优势？或者不再是一种应受到指摘的“处罚漏洞”？为什么刑法禁令不能通过类推，从而适用于立法者未能预见的类似事实？即便这些填补了漏洞，是否就可以提高文明社会，也即“我们所有人”所追求的安全感吗？我完全相信，即使到了2050年法科学生和法官仍旧知晓并会引用罪刑法定这一基本原则。然而，他们也很有可能将罪刑法定原则视为是社会所期待的公正刑罚的异形和阻碍，结果就是他们对该原则的解释要明显比我们现在更严格。
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结语
如果我的预测是对的，我们就可以预料到刑法在不同领域的扩张，但与之并行的，并不必然就是规则在质量上的优化与系统性的贯彻。同时，传统上保护公民免受国家刑罚权之干涉的障碍，可能就会陷入被抨击的境地。刑事政策在很大程度上不再是国家，而是超国家的，这种态势尤其受到欧盟的控制——基于篇幅在此无法进一步展开——欧盟刑法迄今的所有经验都是肯定而不是否定上述预测。
在我们所走向的世界中，具有决定性影响的向导可能是和谐，而不是自由。与个人主义的视角相对，通过大量刑法评价的行为规则所追求的繁荣有序的经济与内部、外部均健康运行的社会，是刑法所要确保的免受干扰的、安稳的和谐。一如任何美好的新世界，既可能通往和平的乌托邦，也可能通往紊乱不堪、令人窒息的思想专制下的反乌托邦。无论如何，刑法已经改变了它自身的形象：它不再像严厉的父亲，除了仅就个别严重悖逆它的行为给予粗暴的惩罚外，放手人们去自行安排生活，而更似一位悉心的母亲，一位不断规劝的陪伴者。
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