【重磅】马怀德刚说完又被陈瑞华、张志铭、秦前红怼了
转自：悄悄法律人公众号
昨日，马怀德（中国政法大学副校长、中纪委特邀监察员）就监察法草案发表了7点看法（点击链接：中纪委特邀监察员马怀德教授终于对监察法草案发表意见（附马怀德三进中纪委介绍））
随后，秦前红教授、张志铭教授在转发马老师的文章时，进行了进一步的评论。法学学术前沿转发秦、张两位教授对监察法草案的看法，为相关学术讨论和草案修改提供智识参考。
中国法律评论22日又发了陈瑞华教授的最新观点。
按照发布的时间顺序排列目录如下：
1.秦前红教授观点
2.张志铭教授观点
3.陈瑞华教授观点
监委是“监察机关”较之于“政治机关”之说逻辑上能自圆，但并未释明监察权是混合性权力还是单一行政权或司法权性质，因而造成该种权力运作原则是首长制还是合议制的困扰；监察对象全覆盖仅指向人员不指向人大机关的说法有进步，若指向人大代表的所有违纪、违法、职务犯罪行为，依然极大侵损人大的宪制地位，贬抑人大的自治性，合适的做法监察仅限于人大代表的职务犯罪行为，其他违纪、违法行为则交由人大内部纪律惩戒机构处理；对审判人员、检察人员的监察也仅限于犯罪监察，风纪监察应由审判、检察的惩戒机构先行处理，否则会妨碍审判权、检察权独立行使；律师不介入监察调查、处置行为，既违背法律面前人人平等的宪法原则，也会给人权保障带来巨大隐忧…
几点看法：
（1）宪法是根本大法，修改宪法只能因为宪法自身的原因，不能将修改宪法的要求表达为是为了制定通过某个下位法的需要；
（2）任何可能涉及刑事追诉的活动，都应该符合现代刑事法治原则，从立法技术和治理技术上说，应该统一纳入刑事诉讼法的考量范围；
（3）留置调查具有明显的刑事追诉性质，应该遵循刑事法治的基本要求，进行制度设计；
（4）监察委员会是政治机关，不是行政机关，司法机关，也不是立法机关，这是一个新颖的表述，到底什么是政治机关，它与人大、执政党的具体关系应该界定清楚。
（5）集思广益是立法正当性的要求，也是其品质保障，监察法草案的立法语言应该规范化，法言法语才好。
当监察法与刑诉法关系遭遇困境
陈瑞华
北京大学法学院教授
教育部长江学者奖励计划特聘教授
目前，在监察法草案的讨论中，如何处理监察法与刑诉法的关系，已经成为一个非常重要也十分棘手的问题。
按照草案的设计，监察委员会的调查不是侦查，监察委员会在调查中不执行刑诉法，只有在案件调查完毕、被移交检察机关审查起诉之后，刑诉法才得到适用。
对于这一观点，法学界的主流观点是不予认同的，认为监察委员会的调查具有侦查之实，即剥夺了被调查人的人身自由，也侵犯了财产权等合法权益，这种调查不受刑诉法的约束，等于脱离了有效的法律控制，不受非法证据排除规则的制约，无法赋予被调查人基本的辩护权，甚至导致职务犯罪案件全都规避了法定的立案和侦查程序。
可以说，双方各执一词，陷入了一个死结之中。
其实，这个问题究竟是怎么出现的呢？
在监察体制改革之前，我国实行党纪政纪调查与刑事侦查的双轨制，纪委和行政监察部门负责党纪政纪调查，检察机关的反贪污贿赂机构负责刑事侦查工作。
前者确实不受刑事诉讼法的约束，但在将案件移交检察机关、后者做出立案决定后，检察机关要严格严格执行刑事诉讼法的规定，被调查人拥有犯罪嫌疑人的地位，享有辩护权，可以获得律师的帮助，羁押场所也只能放入看守所，检察机关的侦查活动受到一系列法律控制。
很显然，在这种双轨制下，纪委监察部门最多只能做出党纪政纪处理，尽管存在“双规”等有争议的做法，但至少不干预检察机关的立案侦查活动，后者执行刑诉法，这是没有问题的。
问题出在监察体制改革之后，出于“整合反腐败力量”的考虑，原来的纪委监察机构将检察机关的职务犯罪侦查机构予以合并，组建了统一的“国家监察机构”，使得党纪政纪调查与刑事调查合二为一了，原来的党纪政纪调查与刑事侦查“双规并存的体制“改为党纪政纪调查与刑事调查一体化的“单轨体制”。
结果，监察委员会（实际还是纪委）就只执行这部难以定性的监察法，而拒不执行刑诉法了。
这就意味着：
监察委员会以原来的党纪政纪调查吸收了刑事侦查；
原有的非正式调查程序取代了正式的侦查程序；
原有“双规”以“留置”的名义，取代了刑诉法所确定的强制措施；
原来的党纪政纪调查程序取代了检察机关的侦查程序，使得职务犯罪案件不再经过刑事立案侦查程序。
但是，通过近几年来的司法改革，特别是通过“以审判为中心的诉讼制度”得改革，我国的刑事侦查程序已经发生了重大变化，不仅犯罪嫌疑人的辩护权得到更为充分的保障，律师越来越普遍地进行介入，而且侦查程序越来越受到一系列程序的限制。
例如，到2017年6月为止，我国刑事诉讼中的非法证据排除规则就多达数十条，仅适用于被告人供述的排除规则就多达十余条，常见的有：侦查人员通过刑讯逼供、威胁、非法拘禁、重复性供述、在非法地点讯问、没有依法录音录像等手段获取的供述，一律不得作为定案的根据。
不仅如此，在拘留或者逮捕之后，嫌疑人应尽快被送交看守所羁押，讯问只能在看守所内的讯问场所进行。特别是律师介入之后，可以向侦查人员提出辩护意见，可以依法进行会见、可以进行必要的调查取证工作，可以申请变更强制措施，申请取保候审，申请进行羁押必要性审查，可以提供法律咨询，可以提出一定的申诉控告，等等。
这显示出，我国刑事侦查程序尽管存在着诸多缺陷和不足，但仍然受到刑诉法的有效约束。而反观原来纪委监察部门调查程序，无论是在法治化程度，还是在权利保障水平等方面，都难以达到刑事侦查的标准。
不仅被调查人无法获得律师的帮助，调查无法受到非法证据排除规则的限制，无论调查人员违法情形有多么严重，法院都无法对其适用非法证据排除程序。
更成问题的是，纪检监察部门一般将被调查人羁押在所谓的“双规点”，这里没有看守所的监控机制，让被调查人长时间直接面对调查人员，最容易产生各种非法讯问现象，影响执政党和监察机构的声誉和形象。
经验表明，要解决目前面临的问题，走出困境，一个可行的办法是在监察委员会内部确立“相对的双轨制”，也就是“党纪政纪调查与刑事侦查双轨制”。
具体说来，在各级监察委员会内部设置两个部门：一是“党纪政纪调查部”；二是“刑事侦查部”。
前者的调查是为了查明被调查人的违反党纪政纪的问题，一经查清，既可以做出党纪政纪处分，也可以移交刑事侦查部进行立案侦查。刑事侦查部做出刑事立案决定后，案件就进入刑事侦查程序，完全适用刑事诉讼法的规定。
具体而言，未来的监察法只负责规范监察委员会的党纪政纪调查程序。而在案件进入刑事侦查程序之后，刑事调查部的调查人员就属于侦查人员，对嫌疑人只能适用刑事拘留、逮捕等强制措施，侦查也要遵循刑事诉讼法的要求，律师可以介入侦查程序，嫌疑人一律被羁押在看守所，非法证据排除规则适用于这一程序。
目前，我国公安机关内部就具有这种双轨制的调查机制。
治安部门执行治安处罚法等行政法律，刑事侦查部门执行刑事诉讼法的规定。治安部门经过调查，做出行政处罚，发现构成犯罪的，移交刑事侦查部门立案侦查。刑事侦查部门执行刑事诉讼法的规定。
如此前后衔接，既保证了治安行政活动受到行政法律的约束，又保证了刑事侦查活动受到刑事诉讼法的约束，大体兼顾了治安行政法和刑事诉讼法的要求。
邓小平说过，任何权力不受制约，必然导致腐败。将权力锁在法律的笼子里，是实现法治的必由之路。
监察体制改革是一项重大的政治改革，对于有效地展开反腐败斗争，确实意义重大。但是，在监察法草案征求意见之际，应允许社会各界畅所欲言，献计献策。在监察委员会整合反腐败力量之后，在内部确立“相对的双轨制”，将党纪政纪调查部门与刑事侦查部门予以分离，使得前者适用监察法，后者适用刑事诉讼法。
这或许是一条既必要又可行的立法思路。
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