兼得VS单赔VS补充？——谈工伤保险补偿与民事侵权赔偿竟合/古城【法行天下刘秋苏】
作者：古城，陕西资深仲裁员。本文系作者独家授权首发，欢迎朋友圈转发！微信公众号或其他媒体转载须取得授权，且需注明作者信息及出处“法行天下刘秋苏”。概要：工伤保险补偿与民事侵权赔偿竟合的时候,是兼得VS单赔VS补充？请看资深仲裁员的详细解析!
《社会保险法》第42规定“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”。应该说此项规定是社保立法中的一大亮点，确立了工伤保险基金的先行支付制度和追偿制度，同时也引发了对工伤保险补偿与民事侵权赔偿竟合问题的讨论。
关于工伤保险补偿与民事侵权赔偿竟合问题的讨论由来已久，先后形成了三种观点：兼得模式、单赔模式和补充模式。相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中，《职业病防治法》第59条规定了职工患职业病的兼得请求；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003] 20号）第12条第二款规定了工伤保险与第三人侵权赔偿，但理解上存在争议,多数人以此作为兼得模式的依据；最高人民法院[2006]行他字第12号答复曾明确“因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。”但因法律效力低，未能在司法实务中广泛接受。
有学者认为：42条的规定实际上针对以往的法律法规，对工伤保险补偿和民事侵权赔偿作出了明确规定，否定了工伤保险补偿与民事侵权赔偿可以兼得，实行的是单赔模式。其将第三人作为赔偿责任的法定主体，在处理第三人与工伤保险基金的关系时，坚持第三人赔付主体原则，工伤保险基金只是辅助赔偿的主体，而并非真正的责任人。立法机关在制定此项规定时是按照单赔原则来设定，明确规定了第三人作为承担赔偿责任的法定主体，排除了工伤保险补偿与民事侵权赔偿竟合时工伤保险基金的责任。
对此观点，笔者认为值得商榷。首先42条规定的先行支付和追偿的范围仅限于工伤医疗费用，并没有扩张到其他项目。同时，从《社会保险法》第41条的规定来看“用人单位不支付工伤保险待遇，从工伤保险基金中先行支付”。对比这两条规定，41条的规定涵盖了工伤保险待遇的全部，而42条仅限于工伤医疗费。据此可以推出，除工伤医疗费用外，第三人侵权所涉及的其他赔偿项目并不适用先行支付制度。再者，比较41条与42条的规定，41条明确规定了因用人单位侵权造成工伤的单赔模式，但这种规定并没有延续至42条的规定。如果说第42条排除兼得而规定单赔，就应当采取和41条同样的立法方式。同时按照“明示其一，排除其他”的法律解释原则，也可以看出42条规定的先行支付和追偿制度并不适用工伤保险待遇的其他项目,不能以此作为否定兼得模式的依据。
工伤保险补偿与民事侵权赔偿竟合的处理，实质也是利益的一种均衡。兼得模式的弊端在于工伤职工因其职工身份获得了双份赔偿，这一方面造成了与一般民事侵权赔偿存在差异，违背了平等原则；另一方面可能对工伤保险基金造成压力，使工伤保险基金支付增加，进而损害社会整体利益；而坚持单赔模式对工伤职工，则可能造成第三人或者工伤保险基金、用人单位的免责，不利于对工伤职工权益的保护。因此，笔者倾向于采取补充模式。
对于补充模式的处理，42条的规定为我们提供了新的思路，即按照赔偿项目的性质，分类处理。
工伤医疗费用、伙食补贴费、交通食宿费和护理费。这四项费用因其性质相同，都是保证工伤职工能够得到合理的救治，且在司法实务中往往证明费用的清单原件只有一份，因此对这四项费用宜采取单赔的原则，不再重复赔偿。这同时也是42条规定工伤医疗费适用先行支付和追偿制度的依据。
需要注意的是，工伤医疗费用的赔偿是按照工伤保险医疗目录所确定的项目进行支付，而侵权损害是以实际发生的医疗费用为赔偿标准，两者之间可能存在一定的差额，对此笔者认为42条采用“追偿”的概念，对此作出了限定，即只能在按照工伤保险医疗目录确定的赔偿数额。
关于停工留薪期工资和误工费，这两者均是补充工伤职工因工伤而造成的收入减少，功能上具有一致性，计算方式的差别也不大，应当采取单赔的模式。
人身伤残的相关赔付。《侵权责任法》规定了残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金，而《社会保险法》规定了伤残津贴、伤残器具辅助费、生活护理费、伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。笔者认为，对于人身伤残的相关赔付不宜做过细的区分，应当从保护工伤职工利益的角度采纳双赔的观点。其理由在于，人身伤残的相关赔付的实质是抚慰金，并不能改变工伤职工伤残的事实，因此从工伤职工利益保护的角度应坚持双赔模式。
工伤职工死亡的相关赔付。《侵权责任法》规定了丧葬费、被抚养人的生活费、死亡赔偿金，《社会保险法》规定了丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。笔者认为应借鉴周江洪教授的观点（侵权赔偿与社会保险并行给付的困境和出路），对丧葬补助金和丧葬费，因其性质相同，择一处理；被抚养人的生活费和供养亲属抚恤金，前者强调补充功能，后者更多体现社会救助的功能，两者之间不存在重复填补的情况，理应按照双赔模式处理；关于一次性工亡补助金和死亡赔偿金，因在功能和目的是等同的，存在着重复填补的同质性，应当择一处理。
对于《侵权责任法》规定的特有损害赔偿项目，如精神损害赔偿和惩罚性赔偿，因与工伤赔付项目不存在同质性，也应该予以支持。
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