【独家特别授权】最高法院王林清法官谈劳务派遣问题在司法实践中的适用|法行天下刘秋苏
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近年来，劳务派遣在我国迅速发展，尤其是劳动合同法颁布之后，劳务派遣用工形式更加普遍。这种用工方式在一定程度上缓解了就业难的同时，也带来了诸多法律问题，特别是司法实践中应当规范劳务派遣单位、用工单位及劳动者三方权利义务上，立法则语焉不详。笔者结合劳动合同法和其它法律法规有关规定，对司法实践中涉及劳动派遣制度的许多问题和困惑进行探讨，以提供解决问题的思路。
1.正确分配劳务派遣单位和用工单位各自责任
劳动合同法第九十二条确定了劳务派遣单位对被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。劳动合同法实施条例第三十五条规定了用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。但是上述法律法规并没有对劳务派遣单位和用工单位之间的责任如何分配加以明确，在实践中易发生歧义。
一种观点认为，劳务派遣单位和用工单位的连带责任包含四层含义：一是劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任。二是劳务派遣单位和用工单位之间的责任区分依据双方合同约定。三是劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。四是双方没有约定或约定不明的，按照“谁用工，谁负责”的原则作为最终归责原则，已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。
另一种观点认为，劳务派遣中用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担选任的过错责任。具体可表述为，被派遣劳动者在劳动中致人损害的，劳务派遣单位、用工单位承担连带赔偿责任。在劳务派遣单位和用工单位之间，用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任，即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。
上述两种观点都承认了劳务派遣单位和用工单位对被派遣劳动者承担连带责任，但两者之间如何区分责任有不同的认识。第一种观点认为依“谁用工，谁负责”的原则区分两者的责任。第二种观点依“实际控制和受益”原则认定双方责任划分，因为被派遣劳动者在用工单位的实际控制下：正作，受益方是用工单位，所以劳务派遣单位仅仅承担选任的过错责任，而用工单位承担无过错责任。
上述两种观点在某种程度上均有其法理基础，但都欠缺对具体责任类型的划分。第一种观点仅考虑到了对被派遣劳动者应如何承担责任，但被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任则没有提及。第二种观点仅考虑了被派遣劳动者在工作期间的侵权行为造成的损失应如何承担责任，但如果被派遣劳动者的自身利益受到侵害应如何区分并未表述清楚。笔者认为，在司法实务中应注意区分以下两种情况。
第一，当被派遣劳动者的合法权益受到侵害时，劳务派遣单位和用工单位如何分配责任。首先，两单位应当按照上述法律法规规定承担连带责任。其次，劳务派遣单位和用工单位对侵害被派遣劳动者合法权益的责任区分应当按照双方约定划分，没有约定或约定不明的按照“谁用工，谁受益，谁负责”的原则区分。已向劳动者承担责任的一方，如果依照合同约定应由另一方承担时可以向对方追偿。当然，劳务派遣单位和用工单位之间的约定不能对抗被派遣劳动者。
第二，当被派遣劳动者在履行职务活动中实施了侵权行为对外造成损害时，劳务派遣单位与用工单位应如何分配责任。首先，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。其次，由用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位承担过错推定责任。即劳务派遣单位在被派遣劳动者选任上有过错，并且该过错与被派遣劳动者侵权行为有直接关系的，劳务派遣单位应承担与其过错相应的赔偿责任。劳务派遣单位如果证明其在选任方面已尽必要注意的，不承担赔偿责任。理由是：用工单位因使用被派遣劳动者而受益，理应由用工单位承担由此而来的风险，使其承担无过错责任符合 42 36116 42 15288 0 0 3427 0 0:00:10 0:00:04 0:00:06 3427会正义。劳务派遣机构从事的是单纯的经营劳动力资源的服务活动，仅是被派遣劳动者的选任机构，被派遣劳动者不再处于派遣单位的指挥监督下，劳务派遣机构失去了实际控制力。如果让其承担无过错侵权责任，必然会加重其成本，不利于其发展。当然，用工单位承担了无过错责任后，有权向劳动者追偿。
如何理解劳动合同法第十四条第二款第(3)项与第五十八条第二款之间的关系，即被派遣劳动者与劳务派遣单位能否签订无固定期限劳动合同
劳动合同法第十四条规定连续订立二次固定期限劳动合同且符合一定条件，就可订立无固定期限劳动合同。第五十八条第二款特别规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”。如何理解二者的关系?被派遣劳动者能否与劳务派遣单位之间签订无固定期限劳动合同?司法实践存在不同认识。一种意见认为，劳动合同法第十四条的规定是一般性规定，在“劳务派遣”一节中规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，属于特殊规定。劳动合同法规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。
笔者认为，该观点值得商榷。从立法体例上来看，劳动合同法第十四条属于对无固定期限劳动合同订立的一般性规定，第五十八条虽然列在第五章“特别规定”中，但也只能说明由于劳务派遣行为有其自己的特点，从而法律单设一章，予以规制。因此，不能当然地认为劳务派遣合同独立于劳动合同之外，对第五十八条的理解，不能孤立，而应当放在整个劳动合同法的框架下进行。
首先，第五十八条第一款开宗明义地说明：劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。也就是说，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，派遣单位均应当执行。其中当然包括了符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同；不符合无固定期限劳动合同签订条件时，用人单位与劳动者通过自愿协商，也可以签订无固定期限劳动合同。至于考虑到劳务派遣行业自身的特点，当不符合无固定期限劳动合同签订条件时，双方可以通过协商，签订固定期限劳动合同。此时，受第五十八条第二款规制，即此固定期限劳动合同应当在二年以上。
其次，从法理上来说，我国劳动法合同法规定无固定期限劳动合同的用意，在于解决劳动合同短期化问题，保障劳动者的合法权益。如果将第五十八条第二款理解为除外规定，则劳务派遣在无固定期限劳动合同面前就可以变成真空。这样无疑会加剧企业和劳务派遣公司通过劳务派遣来规避无固定期限劳动合同，那么社会上许多的劳动者都可以变成劳务派遣工，无固定期限合同就会被架空。这明显与立法原意相悖。
需要明确一点，法律规定劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施，与签订无固定期限劳动合同并不冲突。临时性、辅助性和替代性的工作岗位是指被派遣劳动者与用工单位而言，而签订无固定期限劳动合同则是指被派遣劳动者与派遣单位而言，由于派遣单位与用工单位是分开的，故不会存在冲突。例如，劳动者与派遣单位签订无固定期限劳动合同后，可以被派遣到好多个用工单位从事临时性、辅助性和替代性的工作岗位。
造成上述争议的主要原因在于立法表述不够严谨细密。为排除合理怀疑和困惑，立法对第五十八条应作如下表述：“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立固定期限劳动合同的，固定期限劳动合同的期限不得少于两年。”
2.正确理解和把握被派遣劳动者的同工同酬权
同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。同工同酬包含两层含义：一方面，同工同酬是为了进一步贯彻按劳分配原则，体现出提供同等价值的劳动者实行同一工资支付制度；另一方面，是为了防止工资分配中的歧视行为，保护不同性别、不同年龄、不同身份的劳动者公平获得劳动报酬。在我国，劳动报酬不仅包括基本工资，还包括附加报酬。同工同酬是劳动者享有的宪法权利，必须贯彻执行，这不仅是一个法律问题，也是一个社会问题。但在劳务派遣领域，同工不同酬现象广泛存在且非常突出。对于被派遣劳动者而言，提供同样劳动，得到的劳动报酬却远远低于企业内部正式职工。
鉴于此，劳动合同法明确规定了被派遣劳动者享有同工同酬的权利。劳动合同法第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”第五十八条还规定：“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”此外，第六十二条第三款规定，用工单位有向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。这也是为了保障被派遣劳动者在用工单位同工同酬。
然而，立法强调的同工同酬只是相对的同工同酬而非绝对的同工同酬，是从宏观方面倡导用工单位实行同工同酬，避免对被派遣劳动者因身份产生歧视，毕竟被派遣劳动者存在个体差异，能力水平、熟练程度等不可能完全一样，要求绝对的同工同酬不公平也不现实。因此，理解劳务派遣中的同工同酬应当注意把握以下几方面：第一，用工单位应对被派遣劳动者的劳动报酬进行细化并区别对待，一些关乎劳动者基本生存的劳动报酬，应当实行同等待遇。例如，在最低工资、劳动安全保障费、教育培训费、有毒有害等特殊工作环境的津贴等方面，应当实行同工同酬，而劳动报酬中的其他方面，例如奖励福利、附加报酬等，可以不实行。第二，用工单位可以对不同岗位上的被派遣劳动者实施区别对待，如在临时性、短期性、可替代性强的非核心、非主业岗位上，应当容忍对被派遣劳动者的同工不同酬，而在核心、主业岗位实施派遣劳动，则应当同工同酬。第三，连续用工的，应当实行同工同酬，并实行正常的工资调整机制。连续用工，即延续原用工期限或不间断地再次使用同一个派遣工的，应当同工同酬，并按照本单位正常的工资调整机制，提高被派遣劳动者的劳动报酬。这样不“一刀切”，既能保障用工单位的经营自主权，也能保持被派遣劳动者工作的积极性，不受身份歧视之压力。
3.劳务派遣中，竞业限制和服务期的适用
尽管劳动合同法规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，但在实践中，劳务派遣适用范围远远超出了上述“三性”工作岗位，因此，派遣单位及被派遣劳动者在提供劳务服务过程中，接触到用工单位的商业信息资料、操作流程、设备或产品等商业秘密，派遣单位及其被派遣劳动者均有义务予以保密，不得泄露。如果派遣单位或被派遣劳动者违反保密义务给用工单位造成损失，派遣单位及其被派遣劳动者应承担相应法律责任。
同时，用工单位有权根据实际工作岗位与被派遣劳动者签订竞业限制条款，被派遣劳动者不得拒绝，否则，用工单位有权向用人单位退回或要求调换被派遣劳动者，并不承担任何责任。若用工单位与被派遣劳动者签订了竞业限制条款，应及时向劳务派遣单位备案，以便劳务派遣单位知晓并监督履行。应当注意，用工单位与被派遣劳动者约定竞业限制条款的，在用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位后或者派遣单位解除或终止与被派遣劳动者的劳动合同后，用工单位应当在竞业限制期限内按月给予被派遣劳动者经济补偿，否则该竞业限制条款对被派遣劳动者不具有约束力。被派遣劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用工单位支付违约金。在竞业限制期内，派遣单位不得再把被派遣劳动者派遣到与原用工单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用工单位，否则派遣单位将承担连带赔偿责任。为了维护被派遣劳动者的利益，必须指出的是，根据劳动合同法第二十四条规定，竞业限制的人员限于用工单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用工单位与被派遣劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
劳务派遣单位为被派遣劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。被派遣劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向劳务派遣单位支付违约金，违约金的数额不得超过劳务派遣单位提供的培训费用。劳务派遣单位要求被派遣劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。当然，劳务派遣单位与被派遣劳动者约定服务期的，不影响用工单位按照正常的工资调整机制提高被派遣劳动者在服务期期间的劳动报酬。
4.如何认定劳务派遣中的劳动报酬支付主体
根据劳动法原理，劳动报酬应由与劳动者建立劳动关系的用人单位支付。在劳务派遣中，亦应如此，谁为用人单位，谁便是劳动报酬的支付主体。根据劳动合同法规定，派遣单位是惟一用人单位，因此，振遣单位应当履行用人单位对被派遣劳动者的全部义务，按月支付劳动报酬。然而，劳动合同法在确定劳动报酬支付主体时却并未遵循上述原理，规定得较显混乱。劳动合同法第六十条规定，派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。这似乎表明，用工单位才是劳动报酬的实际支付主体，派遣单位只不过代理发放或转发劳动报酬而已，第六十二条第一款第(3)项更是明确规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。而加班费、绩效奖金属于劳动报酬当无异议，因此，对于加班费、绩效奖金等劳动报酬的支付显然为用工单位而非派遣单位。可见，劳动合同法对劳务派遣中的劳动报酬采取的共同支付主体，即派遣单位和用工单位均为支付主体。
劳动合同法对劳务派遣中劳动报酬的支付主体作出如上规定，其重要意义更在于确立欠薪的责任主体。这里还需注意一点，尽管派遣单位和用工单位为共同支付主体，但还是有区别的。被派遣劳动者在被派遣的期限内；派遣单位是名义上的支付主体，而用工单位是实际上的支付主体，二者皆须履行及时、足额支付被派遣劳动者劳动报酬的义务，如有违反，皆须承担法律责任。而在劳动者没有被派遣期间，派遣单位则是惟一支付主体，须独自承担法律责任。
关于劳动报酬支付标准的确定问题，劳动合同法以劳动者是否被派遣为界限确定了两个支付标准：第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地的标准执行。第五十八条第二款规定，在无工作期间，劳动者的劳动报酬不得低于派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准。据此，当劳动者没有被派到用工单位时，劳动报酬的支付标准是按照派遣单位所在地的标准执行，不得低于当地的劳动基准。当派遣工被派遣时，由于劳动者在用工单位处工作，不仅应当要适用用工单位所在地的劳动标准，还应当考虑与用工单位中其他正式职工的同工同酬问题，自然应适用用工单位的劳动报酬支付标准。确立以上两个标准，能够有效地保护劳动者合法权益，特别是有助于解决异地派遣中劳动报酬的支付标准问题。
5.被派遣劳动者能否依据
劳动合同法第三十七条自由辞职
劳动者辞职，是指劳动者无需用人单位同意而单方解除劳动合同的行为，分为即时辞职和预告辞职两种。即时辞职，指劳动者单方即时解除劳动合同，无需向用人单位预告，一般是在用人单位有重大过错的情况下，劳动者可即时辞职。预告辞职，指劳动者要辞职，须预先通知用人单位方可。劳动者预告辞职，除要遵守通知程序外，不附加任何条件，不得限定劳动者预告辞职的理由。法律赋予劳动者单方预告辞职的权利，其目的主要是，维护劳动者的利益，保护劳动者享有的自主选择职业的权利，充分发挥其劳动的积极性、主动性和创造性，有利于劳动力的合理流动，优化劳动力资源的配置。劳动合同法第三十七条对预告辞职明确规定，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。可见，劳动者提前30日以书面形式通知用人单位解除劳动合同是最基本、最常用的解除方式。但在劳务派遣中，被派遣劳动者的辞职却受到一定限制，较为特殊。劳动合同法第六十五条规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。也就是说，本条规定被派遣劳动者可以与劳务派遣单位协商解除合同，或者在劳务派遣单位存在违法行为的情况下“被迫”解除劳动合同，对于被派遣劳动者能否依据第三十七条的规定提前30日以书面形式通知劳务派遣单位解除劳动合同，或者能否在试用期内提前3日通知解除劳动合同，则没有规定。
实践中存在不同观点：一种观点是，劳动合同法规定了被派遣劳动者辞职的许可性条件，即只有与用人单位协商一致或者用人单位有过错的情况下，被派遣劳动者才可辞职；在用人单位没有过错的情况下，被派遣劳动者不能依据劳动合同法第三十七条预告辞职。另一种观点是，依据“法无明文禁止即可以”的精神，劳动合同法并没有禁止被派遣劳动者实施预告辞职，因而被派遣劳动者依然享有预告辞职的权利。
被派遣劳动者是否可以依据劳动合同法第三十七条预告辞职呢?笔者认为，答案应当是肯定的。主要基于以下理由：第一，劳动合同法中关于劳动派遣的专门规定属于特别法，关于劳动合同的一般规定属于一般法，凡特别法未作规定的，可适用一般法的规定。第二，赋予被派遣劳动者预告辞职的权利，有利于被派遣劳动者通过择业自由权的行使来摆脱派遣就业状态，这也符合派遣就业的过渡性就业的特点。第三，劳务派遣是一种流动性较大的弹性就业方式，劳动力的流动性要大于其他的劳动形态，如果其他劳动关系中的劳动者都享有预告辞职权，而只有劳务派遣中的劳动者不能享有，这对于被派遣劳动者来说也是不公平的。
当然，预告辞职可能影响到用工单位的正常生产经营，因此，被派遣劳动者向派遣单位提出预告辞职，派遣单位应当及时通知用工单位；当被派遣劳动者提前30日通知用工单位即离开的，用工单位应当及时通知被派遣单位。如果被派遣劳动者的辞职给用工单位或派遣单位造成损失，还应当承担赔偿责任。
实务中还需注意一点，被派遣劳动者依据劳动合同法第三十六条和第三十八条辞职的，派遣单位还须向劳动者支付经济补偿，如果劳动者依据第三十七条主动辞职，则无权向派遣单位主张经济补偿。
6.被派遣劳动者擅自离职，给用工单位
造成损失，派遣单位是否承担连带责任
劳务派遣用工形式灵活，成本较低，但是同时更具风险性，三方的权利义务很难得到很好的划分和履行，对劳动者的管理也存在很多不便之处。如果被派遣劳动者在用工单位不辞而别，给用工单位造成损失，则该被派遣劳动者应当承担责任。因为派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同时，就约定将被派遣劳动者派往用工单位工作，既然被派遣劳动者签了此合同，就应该在指定的派遣公司工作，对用工单位承担相应的劳动义务。被派遣劳动者因故需要离开用工单位时，经用工单位书面同意后，应与用工单位办理交接手续，被派遣劳动者没有履行该义务，给用工单位造成损失，当然应当承担赔偿责任。
就派遣单位而言，对于用工单位的损失也应承担责任。因为用工单位与派遣单位之间存在合同关系，对具体的权利义务进行了约定。派遣单位应履行保证被派遣劳动者服从用工单位管理，严格按照用工单位的工作进度计划和要求展开工作的义务。因被派遣劳动者的擅自离职，显然违反了合同约定，可视为派遣单位违约，派遣单位应承担违约责任。当然，从对被派遣劳动者的选任义务来看，如果被派遣劳动者不能独自承担责任时，派遣单位还应承担连带责任，以体现其选任过错，派遣单位承担责任后可向劳动者追偿。至于用工单位是以合同要求派遣单位承担违约责任，还是要求被派遣劳动者与派遣单位连带承担赔偿责任，由用工单位选择。实践中还应注意，被派遣劳动者擅自离职时，用工单位应当及时通知派遣单位，并将损失控制在最小，用工单位不及时履行通知义务和及时采取补救措施，导致损失扩大的部分，派遣单位应免责。此外，如果该被派遣劳动者在此期间与其他公司签订劳动合同，擅自录用该被派遣劳动者的用人单位也应按照劳动合同法的规定承担相应责任。当然，派遣单位应可以以被派遣劳动者擅自离职、构成旷工为由，单方解除劳动合同。
7.用工单位能否与被派遣劳动者约定试用期
试用期是指用人单位对新招收的员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。目前用人单位在用工过程中滥用试用期侵害劳动者权益的现象比较普遍，主要存在以下方面：(1)试用期过长。(2)试用期待遇过低。(3)用人单位在试用期间随意解除合同。在劳务派遣中，一般情况下劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同时是不能单独与劳动者约定试用期的。因为，劳动者不向派遣单位提供劳动，且劳动者的工作岗位尚未确定，将来的选择余地较大，派遣单位本身无需对劳动者是否适合工作进行考察。但有个例外，如果用工单位已明确岗位，并提出条件，需要派遣单位对外招聘适格的劳动者，此时，派遣单位为考察劳动者是否符合用工单位条件，可以与劳动者约定试用期。
但是，为了维护用工单位的利益，考察劳动者是否可以胜任用工单位的工作，用工单位可以在与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议中约定劳务派遣人员的试用期，当然还应征得劳动者同意。在劳务派遣中，如果被派遣劳动者在试用期内被用工单位证明不符合录用条件，用工单位可以将劳动者退回派遣单位。
对于上述规定中的试用期应当进行狭义理解，这是实践中必须注意的。用工单位不能单独与劳动者约定试用期。虽然劳动者是为用工单位提供劳动，用工单位以此考察劳动者是否胜任工作更为合适，但是，用工单位与劳动者并未签订劳动合同，双方不存在劳动合同关系，劳动者是与派遣单位签订劳动合同，与派遣单位存在劳动关系。因此，如果用工单位单独与劳动者约定试用期，则与法理相矛盾，缺乏理论支撑。基于此，劳务派遣中的试用期应当理解为用工单位、劳务派遣单位和劳动者共同约定试用期，这样既不违背法理，也能保护用工单位的利益，将来发生纠纷也易于解决。
劳动者在该用工单位完成任务或约定期限届满后又回到派遣单位等候派遣。当该劳动者第二次被派遣到其他用工单位时，其他用工单位能否与该劳动者再次约定试用期呢?答案是肯定的。尽管劳动合同法明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但应注意，由于在劳务派遣中使用试用期的主要是用工单位，且是用工单位、派遣单位与劳动者共同约定的，因此，当用工单位不同时，其当然可以约定试用期，并不属于“同一用人单位”。前已论述，派遣单位通常情况下是不能与劳动者约定试用期的，所以在劳务派遣中，“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”应当将派遣单位排除在外，只有这样理解才不与法律规定相悖。
8.用工单位因经济性裁员将派遣员工退回，
劳务派遣单位能否与员工解除劳动合同
当用工单位实施经济性裁员时，能否将被派遣劳动者退回派遣单位，派遣单位能否与劳动者解除劳动合同，劳动合同法对此没有作出明确规定。笔者认为，当用工单位根据法律规定实行经济性裁员时，可以将被派遣劳动者退回派遣单位，但派遣单位不能因劳动者被退回就可以解除劳动合同。因经济性裁员被退回的劳动者，既不属于出现劳动合同法第三十九条规定的过错被退回，也不属于第四十条第(1)项、第(2)项规定的劳动者无力承担或不能正常履行相应岗位工作被退回的情况，因此，劳务派遣单位不能以劳动者被退回为由，解除与其订立的劳动合同。
劳务派遣单位不但不可以与劳动者解除劳动合同，还应继续履行完已经订立的劳动合同。劳动合同法第五十八条第二款规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向劳动者按月支付报酬。因此，派遣单位为避免损失，应及时将劳动者派遣至其他用工单位，与新用工单位重新建立劳务派遣协议。
当然，如果劳务派遣单位不能将该劳动者派遣至其他用工单位，也可以选择与该劳动者协商一致解除劳动合同，这建立在劳动者同意解除劳动合同的前提之下。如果派遣单位仍以劳动者被退回为由解除合同，则属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。
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