非标劳动关系的前世今生未来|李凌云【原创】
本文经作者华东政法大学副教授、法学博士李凌云授权首发。什么是非标准劳动关系？如何加强非标准劳动关系的立法为灵活就业者提供平等保护？请看作者带来的超强精彩解析！
[摘要] 非标准劳动关系是一个与标准劳动关系相对的概念，与某种形态的灵活就业相联系，但其外延相对模糊。我国在不同历史时期非标准劳动关系的形态及其立法有所不同。国际上并无一种统一的非标准劳动关系法律调整模式。国际劳工组织通过类型化立法并对劳动关系的概念作出反思。我国应正视非正规就业地位，适当调整标准劳动关系的保护力度，不断加强非标准劳动关系的立法以期为灵活就业者提供平等保护。
[关键词] 非标准劳动关系 标准劳动关系 灵活就业 劳务派遣 非全日制
一、非标准劳动关系的概念界定
二、我国非标准劳动关系立法回顾
（一）第一阶段：《劳动法》颁布前
（二）第二阶段：《劳动法》颁布后至上世纪末
（三）第三阶段：本世纪初至《劳动合同法》颁布前
（四）第四阶段：《劳动合同法》颁布至今
三、非标准劳动关系立法的国际视野
四、我国非标准劳动关系立法的反思与展望
（一）正视非正规就业的地位和作用
（二）破除二元思维、理顺三种关系
（三）确立平等保护的基本原则
从上世纪七八十年代开始，劳动世界的格局发生着巨大的变化，在大机器工厂时代形成的劳动关系开始出现灵活化、弹性化的特点。各国为保护灵活就业者的劳动权益开始制定非标准劳动关系的立法。我国劳动关系走过了一条不同于西方的发展道路，在向市场经济转轨的过程中也出现了多种形态的非标准劳动关系。在《中华人民共和国劳动法》施行二十年之际，笔者将对我国不同时期非标准劳动关系的立法进行系统性的回顾，并结合国际劳工立法经验，对我国未来的相关立法趋势作出展望。
一、非标准劳动关系的概念界定
非标准劳动关系也称为非典型劳动关系、非典型雇佣关系，是一个与标准劳动关系相对的概念。在国际上，各国普遍认为标准劳动关系是指全日制、不定期、在正规部门就业的劳动者与其雇主之间形成的法律关系。而非标准劳动关系则与某种形式的灵活就业（亦称非正规就业）联系在一起。国外对灵活就业通常分为以下十一种形式: 非全日制就业、短期就业、派遣就业、季节就业、待命就业、兼职就业、远程就业、承包就业、独立就业、自营就业和家庭就业。上述每种就业形式均可能对应着一种非标准劳动关系，但由于各国法律制度存在差异，非标准劳动关系的范围与类型也不尽相同。
我国理论界和实务界对于非标准劳动关系尚未形成统一的认识。现有文献中常被提及的是2002年劳动和社会保障部《灵活多样就业形式问题研究》课题组对灵活就业所做的概念界定: 所谓灵活就业是指在劳动时间、劳动报酬、工作场地、保险福利、劳动关系等某一方面或几个方面不同于建立在工业化和现代工厂制度基础上的、传统的主流就业方式的各种就业形式的总称。[1]这一概念对我们认识非标准劳动关系是有所裨益的，但是灵活就业（非正规就业）是经济学范畴，而非标准劳动关系是法学范畴，两者并不能简单地划等号。笔者认为，非标准劳动关系是与标准劳动关系相区别而存在的，是劳动法所调整的一系列新型的（或称特殊类型）的劳动关系。非标准劳动关系的基本特点是劳动关系所固有的从属性呈现某种形式或在某种程度上的弱化。这种从属性的弱化可能是基于传统的契约安排（如劳动合同），也可能是基于新型的契约安排（如劳务派遣、业务外包）；可能表现为组织从属性的弱化，也可能是经济从属性的弱化。
非标准劳动关系是一个外延极其模糊的概念，应当坚持用历史的、发展的眼光审视非标准劳动关系。在不同的历史时期，我国标准劳动关系的性质截然不同，由此决定了非标准劳动关系的形态也截然不同。随着经济、社会的不断发展，非标准劳动关系的法律调整也在随之演变。
二、我国非标准劳动关系立法回顾
根据不同历史时期我国劳动立法的特点，非标准劳动关系立法可分为以下四个阶段：
（一）第一阶段：《劳动法》颁布前
在计划经济体制下，我国全民所有制和城镇集体所有制单位实行的是固定工制度，即是当时的标准劳动关系。改革开放以后，随着计划经济向市场经济的转变，我国开始对固定工制度进行改革，进而出现非标准劳动关系。1986年国务院制定了《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等四个文件，决定在国营企业新招收的职工中实行劳动合同制，开始打破“大锅饭”和“铁饭碗”。1991年国务院公布了《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》，允许企业招用期限在一年以上，实行劳动合同制的工人，包括从农民中招用的定期轮换工。无论是新招收的合同制职工还是农民合同制工人都是在国家下达的劳动工资计划之内招用。至于那些没有纳入国家计划，由企业自行招用的季节工、临时工统称为“合同工”，其中大量的是农村转移的富余劳动力，他们因不具有城镇户籍而无法享受社会保险和社会福利。
这一时期开始出现了“停薪留职”这一劳动者脱离劳动过程而保留劳动关系的现象，有学者称之为虚化劳动关系。[2]从现在的眼光来看也是一种非标准劳动关系。1983年经国务院原则同意，劳动人事部、国家经济委员会发出《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》，当时只适用于复习功课参加升学考试以及帮助待业子女从事集体、个体劳动等极个别对象。在1992年的劳动制度改革中，针对企业内富余人员的问题再次采用了这种形式。1993年国务院制定的《国有企业富余职工安置规定》中除了停薪留职外，还对企业内提前退休、怀孕期、哺乳期女职工请长假等做了一系列规定。
（二）第二阶段：劳动法颁布后至上世纪末
1994年颁布的《劳动法》将劳动合同制度作为法定的用工制度，适用于不同所有制性质的单位，从新招用的职工扩大到所有的劳动者。《劳动法》以10年为界限将员工划分为两个群体，实际上是以1986年为界限，区分出了新老员工。对于老员工（原固定制员工）国家以一些政策规定的方式，强制企业将其转入无固定期限合同制度。无固定期限合同体现了某种对原固定制员工的照顾，具有福利特点；而为了促进人员流动、增强用工活力，单位与新职工则签订固定期限劳动合同，并且成为劳动用工的主流。由此，《劳动法》所规定的三种合同期限都是我国标准劳动关系的形态。这与其他国家（地区）只将不定期劳动合同作为标准劳动关系，而将定期合同作为非标准劳动关系有很大不同。
为配合现代企业制度改革，将国有企业中的富余人员从企业生产过程中分离出来，我国开始实行“减员增效”和“下岗再就业”。下岗是国有企业中的部分职工，由于产业结构调整、企业开工不足被裁减，但又不直接进入社会领取失业救济，而是进入企业办的再就业服务中心领取基本生活费，接受再就业培训，并从事一定劳动的制度。[3]1997年劳动部等十二家部委联合发出《关于进一步做好企业职工解困和再就业工作的通知》，将上海的经验在全国推广。据不完全统计，全国的下岗职工人数累计达到一千多万人次。下岗人员出在就业中心的分流方式按照年龄段划分，其中小年龄段的直接进入劳动力市场，实行市场就业；中年龄段的可以签订协保（协议保留劳动关系，2000年以后是协议保留社会保险关系）协议；大年龄段的，可实行内部退养，由企业发放生活费。这一时期下岗职工再就业形成了大量的非标准劳动关系，如协保、内退、停薪留职等，由于原单位之间的劳动关系有名无实，而与新单位的关系没有劳动法律关系，因而导致下岗职工的利益受损。
（三）第三阶段：本世纪初至《劳动合同法》颁布前
劳动合同制度在我国普遍确立后，随着以小时计酬的非全日制用工和专业劳务输出公司提供的派遣用工的涌现，我国非标准劳动关系立法进入探索阶段。
2001年上海率先在《上海市劳动合同条例》中设专章对非全日制劳动合同进行特别规定。2003年劳动和社会保障部发布的《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发［2003］12号）对非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险、用工管理与服务进行了具体规定。随后，各地相继出台针对非全日制用工的专门立法。2003年《意见》所界定的非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。 与全日制用工相比，它的最大特点就是其所具有的灵活性。
除了非全日制用工以外，实践中还存在着大量的虚化劳动关系和多重劳动劳动缺乏规制。为了解决这一问题，2003年上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发［2003］24号）将协议保留社会保险关系人员、企业内部退养人员、薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员、未经批准使用的外来从业人员等纳入特殊劳动关系的范畴。所谓特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。用人单位与劳动者形成特殊劳动关系，应当在工作时间、劳动保护、最低工资三个方面参照执行劳动标准。双方当事人可以协商约定有关的劳动权利义务。苏州也出台了类似的规定。特殊劳动关系的规定摆脱了不是标准劳动关系就是民事劳务关系的二元思维，对这类特殊人员的法律关系认定开辟了“第三条道路”，既能保障劳动者的基本权利获得保障，又不会过分增加单位的用工成本，有利于促进困难群体的就业和灵活就业的发展。
（四）第四阶段：《劳动合同法》颁布至今
《劳动合同法》对非标准劳动关系给予了足够的重视，对于在实践中蓬勃发展的劳务派遣和非全日制两种用工形式都设置专门的章节予以规定。但是，立法者对这两类灵活用工形式显然没有统一的立法思路，呈现出“前者过严、缺乏弹性”，“后者过宽、缺乏保护”的局面。
对于劳务派遣，《劳动合同法》对派遣机构的资质、派遣岗位的性质、派遣协议和劳动合同的签订、派遣机构和用工单位的责任承担等做了诸多强制性的规定。甚至有学者认为，《劳动合同法》对劳务派遣实行常雇制，限定工资水平、限制人员退回，使劳务派遣这种非标准劳动关系具备了标准劳动关系具有的特征，甚至比标准劳动关系更为标准。[4]而对于非全日制，为了更好地保持其灵活性以促进就业，《劳动合同法》采用了最为宽松的立法模式，[5]除最低工资标准以外几乎没有强制性规定。
《劳动合同法》实施后，由于合同书面形式、无固定期限合同、解雇保护等新规使标准劳动关系的成本提高、风险增加，相对具有灵活性的劳务派遣获得了迅猛的发展。这种现象本是市场主体趋利避害的正常反应，而不少人批评劳务派遣被滥用，主张对劳务派遣加强管制。2013年7月1日实施的《劳动合同法修正案》以及2014年3月1日实施的《劳务派遣暂行规定》对派遣机构的性质许可、派遣岗位的性质与比例、同工同酬、劳动合同的终止解除等问题做了具体而严格的规定。
此外，在理论和实践中争议颇多的几类特殊劳动者的劳动关系，最高人民法院于2010年通过《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》作出规定，认为企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位形成劳动关系；而享受养老保险待遇或领取养老金的退休人员与新的用人单位之间形成劳务关系。这些解释未能采纳新颖的特殊劳动关系，而是重回非黑即白的二元思维，对上述特殊群体的就业产生负面的影响。
三、非标准劳动关系立法的国际视野
综观各国学者的不同主张以及各国立法和政策，可以将非标准劳动关系的法律调整模式分为四大类：一是国际劳工组织模式。认为非正规就业具有典型的体面劳动缺陷，应尽可能提供平等保护并促成其向正规就业的转化。二是英美模式。认为非正规就业中产生的不公平问题应由劳动力市场进行调节，政府的干预程度应降到最低。三是欧盟模式。该模式强调在劳动力市场的灵活性与就业的安全性之间保持平衡，立法保障非正规就业者与正规就业者享有相同的权利，同时保留劳资自治的空间。四是日韩等东亚国家式。既综合了欧美对于非正规就业劳动关系的调整理念，又结合本国的文化和传统作出了调整。可见，对于非标准劳动关系的调整并没有一个放之四海而皆准的方式。由于篇幅所限，笔者仅就国际劳工组织的对非标准劳动关系的立法做简要的阐述。
国际劳工组织自1919年成立后，其国际劳工标准的制定也经历了从保护标准劳动关系的劳动者扩展到保护包括非标准劳动关系在内的全体劳动者的过程。这里的劳动者是一个相当宽泛的概念，既包括现实的劳动者,也包括潜在的劳动者(如求职者),还包括曾经是劳动者的人员(如退休人员、失业人员)；以及在许多国家不适用劳动法的所谓“边缘工人”(非标准或非典型工人)。根据2002年第90届国际劳工大会的《体面劳动与非正规经济》的报告,这些边缘工人“包括血汗工厂的生产工人、家庭工人、外包工人、不定期的、临时的和非全日制工人。” “这些不同群体被冠以‘非正规’,因为他们具有一个共同的重要特点,即是他们都得不到法律法规的承认和保护。”该《报告》称之为“体面劳动的缺陷”,具体包括:“低质量、非生产性和无报酬的工作得不到法律的承认和保护；缺少工作中的权利；不充分的社会保护；缺少代表性和发言权在非正规经济中特别明显,尤其是处于底层的女工和未成年工。[6]
上世纪九十年代以来，为了应对新的就业形态对传统标准的挑战，国际劳工组织制定了一系列专项标准，其中包括1994年通过的《非全日制工作公约》（第175号）及同名建议书（第182号），1996年通过的《家庭工作公约》（第177号）及同名建议书（第184号），1997年通过的《私营职业介绍所公约》（第181号）及同名建议书（第188号）。在1997年第85届国际劳工大会上，国际劳工组织还制定了《契约劳动者公约（草案）》，但最终未获通过。这一系列标准的制定表明国际劳工组织对传统劳动关系的深刻反思，并逐步建立对非标准劳动关系的法律调整体系。这些公约和建议书意在给予各类灵活就业者以平等的保护，既包括核心劳工标准所规定的基本权利，也包括工资、职业安全卫生、解雇保护、社会保险等各项经济性权利。然而，上述国际劳工标准并不能涵盖各种层出不穷的非标准劳动关系。2006年国际劳工组织通过了《雇佣关系建议书》（第198号），要求各国完善立法以便用更为清晰的标准来确定雇佣关系，其中也包含非典型雇佣关系；与隐蔽雇佣关系做斗争，努力厘清模糊的和三角雇佣关系。同时，国际劳工组织也未停止非标准劳动关系类型化立法的脚步。2011年国际劳工大会通过了《家政工人体面劳动公约》（第189号）以及同名建议书（第201号）。
四、我国非标准劳动关系立法的反思与展望
当前，不少人对于非正规就业提出了激烈的批评，认为是以牺牲劳动者利益为代价的低质量就业，主张严格限制非标准劳动关系的范围并将非正规就业转为正规就业。这种观点集中体现在劳动合同法修订时对劳务派遣的极力打压。笔者认为，随着经济全球化的深入，企业间的竞争关系日益激烈，劳动者就业需求的灵活多样，使得劳动关系的非标准化已经成为一种必然的趋势。尽管在相当长的时间内，标准劳动关系仍是各国就业的主要形式，但非正规就业者的权益应逐渐受到重视并得到立法的保护。今后我国非标准劳动关系的立法应向以下几个方向发展：
（一）正视非正规就业的地位和作用
本世纪初，我国经济学家就已经认识到，中国已经进入了经济结构加速调整的历史时期，就业问题日益严重。而过去单一的依靠国有、集体单位等传统正规部门吸纳所有劳动力的就业模式明显不符合我国人口众多、农村人口比重大、低技能劳动力长期供大于求的基本国情。这就决定了我国就业模式必须向“非正规化”转变。非正规就业不仅是解决我国严重失业问题的必由之路, 也符合未来人们选择就业模式的发展趋势。[7]我国非正规就业发展的动因与其他国家有所不同：既有计划经济向市场经济转轨过程中因为城镇下岗职工再就业和农村劳动力进城产生的非正规就业方式；也有我国在工业化、信息化和国际化过程中催生的派遣用工、外包用工、待命用工、家庭工作（SOHO）等新兴用工方式。前者更多的是基于劳动者的身份差异，而后者则更多的是基于契约安排。两大类非正规就业并存使我国非标准劳动关系的法律调整更加复杂，很难整体上归纳和概括出一个统一的概念。一方面，今后我国应加强非正规就业的类型化研究，并在条件成熟时逐步推进非标准劳动关系的专门立法。另一方面，对于劳动关系的认定标准做适当的放宽以容纳各类非标准劳动关系。
（二）破除二元思维、理顺三种关系
当前理论研究的关键是抛弃传统的劳动关系与劳务关系二分法，将各类就业关系纳入劳务关系、标准劳动关系与非标准劳动关系的三分框架中。这三种关系代表着不同的社会化程度，因而法律对这三种关系的规范标准也不尽相同。一般而言，标准劳动关系由于最为充分的体现了劳动关系“从属性”的特征，因而应当适用最为严格的劳动法规范；非标准劳动关系则由于部分的体现了劳动关系的特征，因而也应当适当减轻劳动法的适用；对于劳务关系，由于其不具有劳动关系的从属性特征，因此由民法予以调整即可。只要三者适用法律范围明确，标准适当，三种关系可以充分的适应社会发展，促进劳动力市场的和谐。然而，一旦规范标准失当，就会影响三种关系在劳动力市场上应有的比重进而出现混乱。例如，当传统的标准劳动关系管制趋紧，导致用工成本显著上升时，原来的劳动关系就会逐渐转向非标准劳动关系，从而造成非标准劳动关系在一定时期内的过度繁荣；而当非标准劳动关系管制趋紧时，用工主体就会竭力寻找空间走入民法上的劳务关系，最终使得劳动法这一社会化成果无法发挥矫正劳动关系内在不平等的作用。在校学生、退休人员在当前的法律条件下只被认定为劳务关系，并不是因为缺乏劳动关系内在的从属性，只是因为我国标准劳动关系所承载的劳动标准畸高，立法部门又固守二元思维，因而只能将之停留在劳务关系层面。当前，立法者亟需摈弃二元思维并对标准劳动关系附着的过高的劳动标准做适当调整，才能为非标准劳动关系的存在留下适度空间。
（三）确立平等保护的基本原则
劳动者享有平等就业权，不应该因为就业形式的不同而遭受歧视性的待遇。国际劳工组织在一系列非标准劳动关系的公约和建议书中都体现了这一基本原则，无论是在工资、工时、带薪假期、解雇保护还是在社会保障方面。平等保护并不意味着不同就业形态的劳动者的待遇完全相同，可以根据劳动者就业的特点进行按比例的折算或是弹性化处理。《劳动合同法》中的劳务派遣与非全日制的“天壤之别”提醒我们，由于缺乏统一的立法原则不同形态的非标准劳动关系在法律调整上已经极度失衡、亟待调整。
总之，非标准劳动关系的特殊性对于立法理念和立法技术都提出了很高要求。各国的非标准劳动关系立法都是一个循序渐进的过程，我国应当顺应劳动关系弹性化的趋势深入研究各种非标准劳动关系的形态，并借鉴国际劳工组织及各国立法经验，形成一套植根中国本土的法律体系。
[1]杜兴洋、徐双敏，《国外政府促进灵活就业的主要方式》，载《学习月刊》2005年第5期。
[2]参见董保华著，《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000年7月版，第212页。
[3]彭高建，《中国下岗问题对策研究》，载贾俊玲主编，《21世纪亚太地区劳动法与社会保障发展趋势》，中国劳动社会保障出版社2001年7月版，第461页。
[4]董保华、杨杰著，《劳动合同法的软着陆——人力资源管理的影响与应对》，中国法制出版社2007年8月版，第111页。
[5]信春鹰主编，《中华人民共和国劳动合同法释义》，法律出版社2007年7月版，第234页。
[6]国际劳工局：《体面劳动与非正规经济》，国际劳工大会第90届会议日内瓦，2002年，第2、3、4、5页。
[7]胡鞍钢、杨韵新，《就业模式转变：从正规化到非正规化——我国城镇非正规就业状况分析》，载《管理世界》2001年
作者李凌云，华东政法大学副教授，法学博士，主要研究方向：劳动法、社会保障法。
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