劳务派遣中同工同酬案件的审理|古城
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作者：古城，陕西省资深仲裁员
自2012年12月劳动合同法修订案实行以来，同工同酬成为劳资双方关注的一个热点。目前的同工同酬案件主要发生在劳务派遣领域，以派遣工要求用工单位正式工的相同报酬为诉求。以下这个案件具有典型性：
小王2011年10进入某劳务派遣公司工作，并订立两年期劳动合同，后被派遣公司派遣至A公司担任技术员。在A公司工作期间，小王月工资为5000元，而同一部门的正式工月工资为6000元。2013年10劳动合同期满后，小王与劳务派遣公司续签3年期劳动合同，并继续在A公司担任技术员，月工资6000元，同部门正式工月工资8000元。
2015年3月小王主动提出辞职，但要求用工单位A公司和派遣公司支付其同工同酬待遇的工资差额，自2011年10月至2013年10月，每月差额1000元，共计24000元；2013年10月至2015年3月，每月差额2000元，共计34000元。
而后小王以A公司和派遣公司作为共同被告，提起仲裁，要求双方支付其同工同酬工资差额。
作为本案的仲裁员，接手这个案子后感觉这个案子存在三个方面的难点：1、本案的被申请人主体。程序权利上，此类纠纷是否需要将派遣公司和用工单位列为共同被申请人？2、举证责任如何分配。同工同酬是一项原则性要求，非同工同酬的证明责任如何分配？3、同工同酬补差的法律如何运用？
对于第一个问题，依据最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释二》第十条“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告”，而本案的诉求是同工同酬的工资差额，劳务派遣工工资支付的主体责任虽然是派遣单位，但其工资的来源是用工单位。且是否符合同工同酬也涉及用工单位的工资分配方式。因此，本案中以派遣单位和用工单位为共同被申请人是合适的。
对第二个问题，需要注意工资实际支付的主体。从法律角度讲，派遣单位是派遣工工资发放的法定主体，先由用工单位将工资打入派遣单位账户，而后由派遣公司向派遣工发放工资。实际中也存在派遣单位和用工单位订立工资代发协议，由用工单位直接向派遣工发放工资。这就需要分情况处理，按照工资实际支付的主体分配工资差额的举证责任。如派遣单位实际支付，则派遣单位证明派遣工工资发放方式、工资数额、构成，用工单位证明非派遣工工资发放方式、数额、构成；如用工单位实际发放工资，则举证责任归属用工单位，由用工单位证明派遣工和非派遣工的工资发放情况。
实际中，也有会发生派遣单位或用工单位不举证的情况，对此仲裁的处理，可以依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，仲裁会以派遣单位或用工单位恶意不举证为由，采信派遣工关于工资的主张。
第三个问题是本案的难点。目前关于同工同酬的法律仅规定在《劳动法》第46条“工资应当按劳分配，实行同工同酬”、劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》的通知第46条“同工同酬是指用人单位对于从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬 ”，但这两个条款属于宣示性条款，即未规定违反同工同酬的法律责任，也未就同工同酬的认定作出具体地说明，在实际审判中不具有裁判的实际作用。
2012年12月《劳动合同法修订案》实行后，其六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。
对六十三条的法律构成进行分析，本条的关键在于派遣工和非派遣工“相同的劳动报酬分配 54 27991 54 15287 0 0 1840 0 0:00:15 0:00:08 0:00:07 3345办法”，如未能实行相同的劳动报酬分配办法，则需要向派遣工支付工资差额。
那么劳动报酬分配办法如何认定，劳动报酬分配办法按照薪酬管理理论，包括工资构成、工资支付的绩效依据、工资支付的规章制度。如A单位工资包括基本工资+绩效工资，基本工资派遣工和正式工相同，绩效工资派遣工低于绩效工，这就需要审查单位绩效考核办法以及绩效工资发放的依据，核定派遣工与正式工相同绩效是否相同工资。
对劳动报酬分配办法是否包含福利待遇、社会保险，人社部相关司局负责人明确表示，虽然劳务派遣职工享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，但同工同酬不包括福利和社会保险。目前，仲裁系统也是按照这一官方意见处理，将福利和社会保险排除在同工同酬之外。不过这一意见的合理性存在争论，由此可能造成用工单位采用增加福利方式变相提高正式工待遇，导致同工同酬的目的落空。
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