原创￤嫖娼被拘留，以旷工为由解雇不当|法行天下刘秋苏
新闻事件：广东东莞市一男子下班后嫖娼被公安机关行政拘留15天，其任职公司后以其连续旷工超过10天为由将其解雇。法院认为，虽然该男子在客观上存在不能正常上班的情况，但该客观情况恰是由于其违法行为导致的，既非为了公共利益，也非不可抗力，男子据此抗辩不能成立，驳回了男子的诉讼请求。[详情点击本公众号2016年5月30日《员工嫖娼被拘留，公司以旷工为由解雇是否合法？》]
对于公司的做法，尽管得到一审法院的支持，但我觉得仍值得商榷。最起码，企业如果效仿之，会有极大的法律风险——因为就存在判决截然相反的案例。下面从四个方面进行分析，以文会友，欢迎指正。
公司对员工的管理，除了劳动法律法规之外，就是公司内部的规章制度和劳动合同书。规章制度是公司内部的“法”， 劳动合同书则是确立用人单位和劳动者双方权利和义务的重要载体。既没有规章制度，又没有劳动合同的约定，公司不能单单因员工被拘留就解除劳动合同关系。
拘留，分为刑事拘留、行政拘留（也称治安拘留）、司法拘留（即民事拘留）。就性质而言，拘留限制了人身自由，属于严厉的法律强制措施。但不能因为员工被拘留了，公司就可以自由解雇员工。如果没有规章制度的规定，或者双方签订的劳动合同的约定，公司作为用人单位，是不能解雇被拘留的员工的，否则就是违法解除。其后果，一是员工要求继续履行劳动合同，一种是员工要求公司赔偿损失，就是经济补偿金的二倍。
原劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第28条规定：“劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行，暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。……”第29条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可解除劳动合同。根据上述规定，在员工被刑事拘留的情况下，公司是没有权利辞退员工的，可以暂时停止双方劳动合同的履行；而在案件审理结束后，若员工被依法追究刑事责任的，公司才能与其解除劳动关系。刑事拘留都不能解雇员工，举重以明轻，何况司法拘留、行政拘留？
那么，规章制度规定员工被拘留可以辞退，公司是不是就可以辞退了？前提是规章制度应当是合法的，即通过民主程序制定，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并且已向劳动者公示。同时，其内容也应当是合理的，譬如不能规定迟到一次罚款500元、旷工1天可以辞退等，因为这样的规定严重损害了处于弱势地位的员工的合法权益。用人单位有权结合自身情况制定规章制度，保证正常经营活动，但规章制度应当具有一定限度，应当符合法律规定。
国务院《企业职工奖惩条例》规定，劳动者连续旷工15天或者一年内累计旷工超过30天，企业可以解除劳动合同。尽管《企业职工奖惩条例》因为《劳动合同法》于2008年的实施而废止，但公司如果没有规章制度的规定，也是可以在劳动者连续旷工15天或者一年内累计旷工超过30天的情况下以违反劳动纪律辞退劳动者的。在现行法律没有规定旷工的情况下，应当尊重用人单位的管理权和用工权。大多数企业规定员工旷工若干天可以解除劳动合同，从合理性的角度而言，规章制度规定5天以上旷工可以解除对于司而言法律风险较小。如果在劳动合同中约定或者规章制度中规定旷工5天，或者员工被拘留，公司有权辞退员工，是应当允许的，这也被大多数裁判结果所认可。
上海的一起真实案例，邵某是上海某便利连锁公司的带教店长，因妨害公务罪被公安机关刑事拘留，5天后被释放。公司的规章制度规定，员工被刑事拘留的，公司可以解除劳动合同。于是，公司就这样做了。邵某不服气，从仲裁到一审，官司又打到了二审。法院一查，双方的劳动合同约定，被依法追究刑事责任的，公司才可以解除劳动合同，而邵某并没有被追究刑事责任。于是就出现了规章制度和劳动合同书打架的局面。法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条的规定：用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。于是，在公司的规章制度与劳动合同不一致的情况下，法院优先适用劳动合同的约定，即邵某只有在被追究刑事责任的情况下，公司方可行使解除权，据此认定公司解除行为违法。
当规章制度遇上劳动合同书：打架怎么办？答案是两害相权取其轻，应当作出对劳动者有利的解释。
慢，慢，慢，公司解除嫖娼的员工怎么是违法解除了？公司的职工手册可是明确规定：“无正当或者合理的理由连续旷工三天，或者一年内累计旷工达到5天者，按照自动离职处理”。公司辞退员工，得到了法院的支持了啊！
无独有偶，我还找到一份深圳市的判决书，二审法院认为：周某确系因聚众赌博被治安拘留而致未能按时上班，但拘留并非法定的公司解雇员工的理由，公司以周某旷工为由解雇周某缺乏制度依据，已构成违法解除双方的劳动关系，应支付赔偿金。
看看，相似的剧情，不一样的结果。同样是旷工，这份生效的判决书并没有支持单位，原因就在于公司不是以拘留，而是以旷工为理由辞退员工的。应该是规章制度没有规定拘留可以辞退员工，所以公司就打着旷工的旗帜解雇了员工。错就错在解除的理由——如果一个人犯了盗窃罪，那你能以贪污对其量刑吗？
其实，拘留后还要求履行请假手续，否则就是旷工，这本身就是不合理的规定。试想，员工一旦被拘留进了看守所，连电话都不能打，又怎么亲自去单位请假？员工嫖娼不是不能上班的原因，被拘留才是不能上班的原因。但是，拘留不等于旷工，此时的员工因为违法行为而被拘留，被迫无法上班，员工不上班不是他不想，而是他不能。因此，如果规章制度规定或者劳动合同约定被拘留可以解除的，那么解除应当认定合法。否则，员工被拘留就不能套用旷工的规定解除。
也许很多人可能会感到不解：都嫖娼被拘留了，还不能解除劳动关系？从法律上，我想说，还真不能。道德是道德，法律是法律，各自都有自己的一亩三分地，这才是法治的应有之义。
本文作者暨公众号编者简介
刘秋苏，系中国法学会会员，中国农工民主党党员，江苏法德永衡律师事务所高级顾问。
1997年毕业于中国人民大学，2003年通过国家统一司法考试，2007年任二级法官，曾担任政协常委，获二等功一次，三等功两次，撰写的论文在法学杂志、法律与医学、法制日报、人民法院报、劳动和社会保障法规政策专刊等报刊发表，积累了丰富的办案实践经验和法律风险控制经验。
领域：劳动人事/房地产/公司法律顾问。