最高院法官解读已达法定退休年龄人员的社会保险问题|法行天下刘秋苏
目前，已达法定退休年龄人员继续工作的情形相当普遍。一旦其与单位发生纠纷，当事人之间经常在是否具备劳动者身份以及能否享受社会保险待遇等问题上产生争议。为此，最高人民法院肖峰法官进行了详细的解读。
一、已达法定退休年龄者劳动关系的认定
目前仍在工作的已达到法定退休年龄者大致存在以下五种情形：
一是按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的；
二是原固定期限劳动合同或者服务期条款的履行期限至劳动者达到法定退休年龄之后的；
三是用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后仍然继续留用或者与其他单位聘用的；
四是“一不做二不休”的，即没有上班，但是因为一些因素，用人单位尚未给他办理退休手续，社保服务机构尚未发放基本养老保险金，在此期间劳动者到其他用人单位工作的；
五是达到法定退休年龄后，初次被用人单位招用的。
对于第一种情形（按照国家规定，已经享受基本养老保险待遇继续留在原用人单位工作或者被其他单位聘用的），司法实践中认为不属于劳动关系，不适用劳动法律规定的观点基本趋于一致。只有超过退休年龄，又享受基本养老保险待遇的人继续或者再次受聘的，签订的合同都定性为劳务合同，受一般民事合同法律规定的调整。但考虑到已达到法定退休年龄者享受基本养老保险待遇只是解决了其无法就业时生活上的后顾之忧，很难说在劳动强度和劳动风险上有所减轻，故是否可考虑参考《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》（沪劳保关发（2003）24号）的规定，在明确是劳务关系的基础上，在具体认定用人单位是否构成违约、是否存在过错时，将工作时间、劳动保护等劳动基准作为劳务合同的必备条款加以适用，还需要我们作进一步研究。
对于第二种情形（原固定期限劳动合同或者服务期条款的履行期限至劳动者达到法定退休年龄之后的），笔者认为，严格适用《劳动法》、《劳动合同法》所规定的终止劳动合同的法定条件。在原来签订的劳动合同中如果没有明确约定达法定退休年龄即合同终止，或者劳动合同的履行期限、服务期是在劳动者达到法定退休年龄之后的，用人单位仍然无权单方终止劳动合同，双方之间的关系仍然受劳动法律规定和劳动合同的调整，用人单位擅自解除或者变更劳动合同所产生的争议自然也属于劳动争议的受案范围，除非此时劳动者已经开始享受基本养老保险待遇。
对于第三种情形（用人单位未依法参保以及欠缴、拒缴社保费，劳动者达到法定退休年龄后仍然继续留用或者与其他单位聘用的），劳动者达到法定退休年龄后继续留用在原用人单位，可能重新签订了合同，也可能没有签订合同，笔者认为，是否适用劳动法律规定不是从劳动者的年龄作为分水岭，而是以其是否享受了基本养老保险待遇来判定。无论原用人单位与这类人重新签订合同，还是没有签订合同，仅存在实际用工的事实，都应认定为劳动关系或者事实劳动关系。这类人到新的用人单位提供劳动的，也遵从同一法律适用原则。
对于第四种情形（“一不做二不休”的，即没有上班，但是因为一些因素，用人单位尚未给他办理退休手续，社保服务机构尚未发放基本养老保险金，在此期间劳动者到其他用人单位工作的），这并不是纠纷中的常态，一般情形下，已经达到法定退休年龄，也没有到单位上班的，用人单位是会为其办理退休手续。但是如果在尚未办理完毕，劳动者到其他单位工作，期间发生劳动争议的，鉴于劳动者已经和原用人单位脱离了人身依附，并且没有再为其提供相应劳务，在相关手续完善后该劳动者是能够享受退休待遇，那么我们认为劳动者和其他用人单位之间可按照劳务关系处理。而劳动者与原用人单位因追索养老金、工伤保险待遇、因办理移转社会保险手续等而发生的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，属于劳动争议的受案范围，受劳动法律规定的调整。
对于第五种情形（达到法定退休年龄后，初次被用人单位招用的），这种情形与原有劳动合同的延续和曾经建立社保关系的劳动者用工有不同，考虑到目前社保机构是无法为之前未建立社保账户、超过法定退休年龄才被招用的人建立社保账户的现实情况，笔者认为，这类人员在“发挥余热”初次向社会提供劳动的不宜认定为劳动关系，不由劳动法律规定的调整，应为以获得一定劳务报酬为目的的合同，受民事合同法调整。
二、已达到法定退休年龄劳动者的社会保险相关问题
根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）的规定，与劳动者相关的社会保险主要有：基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险。其中基本养老保险涉及劳动者年老体弱后的基本生活保障问题，与已达到退休年龄劳动者利益最紧密相关。
（一）已达法定退休年龄者追索社会保险待遇纠纷的性质
根据《社会保险法》第十一条、第十六条和第十七条规定可知，基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。如达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。但实务中，经常出现的情形是用人单位为降低用人成本，故意不缴纳应为劳动者缴纳的部分或因为计算等过失，未及时缴纳应为劳动者缴纳的部分。而劳动者因信息不对称往往直至办理退休手续时才知道本人的养老保险费用并未缴纳到位。此时，社保经办机构可能就以未办理社保登记或未及时足额缴纳基本养老保险费用为由，拒绝向已退休劳动者支付养老金。
除了基本养老保险之外，《社会保险法》还规定基本医疗保险和失业保险都要求用人单位与劳动者共同缴纳。因此，现实中同样可能出现因用人单位不办理相关社保登记或不为劳动者缴纳法律要求其承担的基本医疗保险费用和失业保险费用而导致社保机构拒绝给付相应保险待遇情形。至于《社会保险法》规定由用人单位独自承担的工伤保险费用和生育保险费用，也存在用人单位不办理社保登记、未缴纳或未足额及时缴纳社保费用情形。
对此，各地法院司法指导意见多数观点认为，已达到法定退休年龄劳动者与未缴纳社会保险费的用人单位因追讨社会保险待遇而发生的争议属于劳动争议的范畴。最高人民法院也总结地方法院成熟做法，在2001年颁布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１４号）第一条中将其明确规定为“第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”这里值得注意的是，一是，虽然本条表述的是“劳动者退休后，”但并不排斥“劳动者达到法定退休年龄，但未办理退休手续的情形”。依据就是《劳动争议司法解释（三）》(法释〔2010〕12号) 第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”的规定。换言之，在已达到退休年龄劳动者尚未办理退休手续或办理退休手续，尚未依法享受社保待遇或领取退休金之前，其与用人单位之间仍保持着劳动关系。进而，在劳动关系存在的前提下，追索社保待遇发生的纠纷自然也属于劳动争议范畴；二是，这里的尚未参加社会保险统筹，应理解为用人单位尚未为已达法定退休年龄劳动者办理社保登记手续，且社会保险经办机构不能补办。此时，劳动者已无可能向社保经办机构主张社保待遇，只能要求用人单位赔偿损失。对此，《劳动争议司法解释（三）》(法释〔2010〕12号) 第一条已明确规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”这里主张用人单位赔偿损失的标准，可考虑借鉴江苏省高级人民法院颁布《劳动争议案件审理指南2010》的相关规定处理如下：（1）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，用人单位应当承担劳动者自退休起至人均预期寿命的养老金，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。劳动者要求定期给付的，应当定期给付；劳动者要求一次性给付的，可视具体情况一次性给付或定期给付。（２）劳动者退休时，用人单位能够缴费而未缴费年限未达到或超过劳动者按月领取退休金条件的，劳动者因用人单位的瑕疵缴费行为所导致的损失为其按照相关规定所能够一次性领取的养老金待遇，具体数额可以委托养老保险经办机构测算。三是，如果用人单位已为已达法定退休年龄劳动者办理社保登记手续，而只是未及时足额缴纳社保费用，则是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。在补缴基本保险费和依法缴纳滞纳金之后，劳动者再按规定享受养老保险待遇，即通过行政救济途径解决，不属于劳动争议。
（二）已达到法定退休年龄者能否享受工伤保险待遇问题
这里需要强调的是，如果劳动者已达法定退休年龄之后，因用人单位未依法缴纳工伤保险费而无法享受工伤保险待遇之前因工作原因受到人身伤害，则存在一个受害人是否有权主张工伤待遇的问题。对此问题，各地法院观点也不一致。一种观点认为，已达到法定退休年龄劳动者在工作中受到伤害，不能进行工伤认定。例如，1、北京市高级人民法院《关于印发〈关于审理工伤认定行政案件若干问题的意见〉（试行）的通知》（ 2007 年4 月13 日京高法发〔2007 〕112 号）第6 条：“童工、离退休人员在工作中遭受事故伤害，不属工伤认定的范围，其合法权益的保护应通过其他途径进行解决。”2、江苏省高级人民法院《关于审理劳动保障监察、工伤认定行政案件若干问题的意见》（2005 年11 月17 日）第16条：“离、退休后仍在从事劳动并取得劳动报酬的人员，不属于《工伤保险条例》工伤认定的对象。”另一种观点则认为，用人单位应承担工伤赔偿责任。例如重庆市高级人民法院《关于印发〈关于审理工伤行政诉讼案件若干问题的暂行规定〉的通知》（ 2005 年1 月5 日渝高法。004 ）249 号）第11条：离退休人员受本企业返聘或其他企业聘用，在工作中发生伤亡事故，劳动保障行政部门面认定返聘企业或其他企业承担工伤赔偿责任的，人民法院应予支持。”
对此问题，最高人民法院行政审判庭曾先后作出两个答复：
1、《关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》（2007年7月5日 [2007]行他字第6号）明确“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”就该答复的理解，首先要注意该答复仅是针对具体个案的答复，并非司法解释。其次，从文义解释来看，并不是对涉及超过法定退休年龄的劳动者工伤认定及待遇的所有问题都适用，有些情况未包括在内。例如，第一个答复中规定适用《工伤保险条例》的情形是离退休人员、受聘于现工作单位和已缴纳工伤保险费。显然，这里的离退休人员不包括已达到法定退休年龄才进城务工的农民，而对用人单位未为其缴纳工伤保险费的离退休人员而言，工作受到伤害时，能否适用《工伤保险条例》也未明确说明。
2、《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（2010年3月17日 [2010]行他字第10号）明确“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本答复虽然解决了超过法定退休年龄的务工农民的工伤认定问题，但对已达法定退休年龄的城市务工人员是否适用《工伤保险条例》亦未明示。而且，由于这是对个案的答复，不属于司法解释范畴，严格而言对其他案件并不当让适用。关于用人单位不为劳动者缴纳工伤保险，是否承担支付工伤保险待遇问题，现行立法仅对在职劳动者有明确规定。例如2010年10月28日公布,自2011年7月1日起施行的《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”。由该条可见，用人单位未为劳动者依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。也即，在社保经办机构因未收到工伤保险费拒绝支付工伤保险待遇的情况下，为保护劳动者的合法权益，由用人单位支付该待遇，而不是走人身损害赔偿。与之比较，已达法定退休年龄人员继续工作，所面临风险与未达到法定退休年龄人员并无不同，而且由于已达法定退休年龄者因年老体弱，在实际工作中遭受风险的可能性更大。用人单位在明知该情形下，仍对其进行招用，主观上亦多有过错。故从保护已达法定退休年龄者合法权益出发，让用人单位承担给付工伤保险待遇义务似乎更有利于两者之间的权利义务平衡。因此，建议在完善上述答复的调整对象基础上提升其效力等级，在将来的立法或司法解释中将之明确。
最后，因劳动者要求用人单位为其办理退休手续的争议不属于劳动争议范畴。这是因为劳动者的退休手续由劳动社会保障部门依法办理。劳动社会保障部门对办理退休手续的具体程序及所需提交的资料有相关的规定。劳动者是否符合法定退休条件，是否能够办理退休手续是由劳动社会保障部门依法予以审核、批准并予以办理的，用人单位不能决定并办理退休手续。因此办理职工退休手续是劳动社会保障部门的行政职权，用人单位与劳动者因此发生的争议不属于劳动争议，也不是人民法院的受案范围，应告知当事人另寻途径解决。