见索即付保函应注意的问题

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见索即付保函应注意的问题

（一）见索即付保函相对于其他保函的区别

见索即付保函的保证责任更加严厉。见索即付保证是一种典型的独立担保，而独立担保所具有的索赔无需提供被保证人违约的证据，只有证明保函受益人的索赔是出于欺诈，保函开立行才可以拒绝付款。见索即付保函的效力及抗辨权独立于基础合同关系等特点，使见索即付保函的保证责任远远严厉于一般保函。

（二）完善《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中的相关约定

如《开立保函协议书》或《保函开立申请书》与保函约定的索偿条件不一致，可能会导致银行卷入保函申请人与受益人因履行主合同而产生的纠纷之中；或导致在银行向受益人付款后，申请人以银行未对索赔文件作审查即付款，违反《开立保函协议书》或《保函开立申请书》的约定，损害其利益为由拒绝承担责任，从而使银行与申请人之间产生纠纷。

如必须开出见索即付的独立保函，应注意：

１．《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中的保证方式应填写为见索即付，而不应是连带责任；

２．在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中明确保函开立行不承担审核保函索赔书中所声明内容的正确性，只要保函索赔书符合保函的约定，保函申请人即应偿付银行垫付资金；

３．在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中写明保函开立行在收到保函受益人提交的符合保函约定的索赔文件后，无须受益人提供任何违约证明，也无须征得申请人同意即可对外付款，且该付款行为不受申请人与受益人之间基础合同纠纷的影响，对于受益人的索赔文件是否符合保函的约定，保函开立行有独立的判断权。

另外，《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中应对申请人提供的反担保措施进行明确约定。如若出现保函开立行向受益人偿付后，申请人拒绝向开立行赔偿的情况，开立行可依据《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中的相关约定向申请人主张权利，执行反担保措施，如扣划申请人的保证金，处置抵、质押物等。

（三）确保保函开立行向受益人付款以通知申请人为前提

当保函开立行接到受益人的索款要求时，应先将此事及时通知申请人，然后才能向受益人支付其所担保的金额。例如，ＵＲＤＧ７５８第１７条规定：“……如有索赔，担保行须毫不延迟地照样通知委托人或适当通知其指示方……”。第２１条规定：“担保行须毫不延迟地将受益人的索赔书和任何相关的文件转交给委托人或根据情况转交指示方以便传递给委托人”。第２６条规定：“如受益人要求展延保函的有效期以代替按照保函的条件及本规则所要求赔付，担保行应毫不延迟地通知向其发出过指示的一方……”。这样做的目的是为申请人提供就是否付款和是否延期与受益人进行协商的机会，如果双方最后同意延期且延长期限比受益人请求的期限短，那么保函开立行的保函责任就会由于延期而暂时不予履行、其付款风险也可能随之减少或将会随着延期而减少。但保函开立行应取得基础合同双方就延期／暂不付款达成合意的书面文件或其复印件，以避免保函受益人将来以保函开立行未按照索赔文件付款为由向其主张相应的权利。

（四）应明确保函的有效期以限制受益人滥用索款权

ＵＲＤＧ７５８要求保函要规定明确的有效期和延期的条件，避免因保函期限不确定或无限延期而使担保人始终处于被请求付款的风险，也可限制受益人滥用索款权。例如，ＵＲＤＧ７５８第１９条规定：“索赔应依据保函条款在保函到期之前，即在到期之日或之前，且在第２２条定义的任何失效事件之前进行。特别是保函规定的索赔所需的所有单据及第２２条要求的任何声明须在到期之前在保函开立地提交给担保行，否则担保行将拒绝该索赔”。第２６条规定：“……即便委托人同意或要求这类展期（展延保函的有效期），如未经担保行和指示方同意，展期不能成立”。

（五）防范保函欺诈

１．相关国际惯例

当前各国无论是理论界还是实务界，对欺诈索款的认定有不同的看法，而是否构成欺诈与受益人和担保行的经济利益均密切相关。如果欺诈成立，那么受益人提出的不延期即付款中的付款请求就难以得到支持，担保人就可以避免遭受巨额的经济损失。因此，不同的认定构成欺诈标准将会导致当事人获得不同的利益结果。为此，ＵＲＤＧ７５８第９条和《联合国独立保函和备用信用证公约》（以下简称《公约》）第１６条要求只有在受益人提交的单据符合保函要求时，担保行才履行付款义务。不仅如此，《公约》第１９条用列举的方法规定了担保行可援引欺诈例外的情形，这实质上是间接地规定了认定欺诈的标准。这种规定一方面可保护见索即付保函的独立性不被破坏，另一方面又可防止该领域的欺诈行为，从而确保独立担保机制充分发挥作用。此外，《公约》第４５－５１条还就受益人恶意进行欺诈及滥用索款权利时担保行可以拒付抗辩的条件作了统一规定，以平衡受益人与担保行之间的权益，避免担保行实际遭受损失。

２．我国司法实践

我国对保函欺诈尚未有针对性的规定。但根据我国涉外民事关系的法律适用原则，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。因此，我国法院在审理银行保函相关案件时可适用ＵＲＤＧ７５８及《公约》等规则，同时我国在审理银行保函欺诈案件时也承认了银行保函欺诈例外原则。

３．见索即付保函被法院止付后对银行的影响

实践中，我国多地法院曾对见索即付保函纠纷案向银行发出临时止付令。法院发出止付令的前提应为法院已初步认可申请人提出的受益人欺诈或滥用权利的证据，即法院已初步认定受益人的索款行为属欺诈性索款行为。法律规定申请诉前财产保全措施的申请人需在止付裁定送达之日起十五日内向法院提请诉讼，逾期不提出诉讼，则法院解除财产保全，因财产保全错误而给银行造成的损失应由申请人承担。此外，如申请人提起诉讼，但法院最终未认定受益人索款行为具有欺诈性，则申请人亦应承担因财产保全错误给银行造成的损失；但若法院最终认定受益人的行为属于保函欺诈，则将明确判令终止银行对外付款。在此种情形下，若银行已向受益人进行付款，则银行的付款行为将被法院认定为不当支付，从而承担无法成功向申请人索偿的后果。

可见，基于保函的独立性特征和其在国际商事活动中的重要性作用，在单据表面相符的情况下，如申请人向法院申请止付且法院相应采取了止付措施，银行据此拒绝履行付款义务，则一定程度存在影响银行商誉的可能性；但若银行在法院发出止付令后仍向受益人付款，则在经济责任方面将面临因无法向申请人索款和／或索款的诉请不被法院支持从而需要独立承担经济损失的风险。

（六）在保函中援引国际惯例中的免责条款

不可抗力是各国法律都认可的一种合同免责事由，ＵＲＤＧ７５８第１３条也规定不可抗力可以作为免责的事由，应对此借鉴适用。在保函条款加入“担保方对因天灾、暴乱、战争或其他无法控制的原因，或罢工、关闭，或任何性质的工业行动导致其营业中断而产生的后果不承担任何义务或责任”。

（七）“鉴定条款”的必要性

为防止欺诈和便于操作（保函开立行不必主动去验证受益人签名／盖章的真实性），建议在保函中加入“鉴定条款”，即要求受益人的索赔文件通过其开户行验证索赔文件的真实性或要求受益人通过其开户行送交索赔文件。

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