保函文本的法律审查要点（下）

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保函文本的法律审查要点（下）

（九）保函的失效时间条款的审查

由于保函失效条款在保护银行权益、确定银行是否承担保函责任方面具有举足轻重的作用，因此应在保函中明确保函失效的相关情形。保函失效情形可以如下规定：“本保函于下述任一事项发生之时立即失效，申请人在本保函项下的保证义务即刻解除：

１．保函有效期限届满；

２．申请人履行了合同项下全部义务；

３．银行的保证义务履行完毕；

４．保函失效后，请将正本退回银行注销。无论正本最终退回与否，不影响本保函依上述约定自动失效。”

（十）保函金额递减条款的审查

该条款一般表述为“保函金额随ＸＸＸ合同项下履行金额递减而递减”、“保函金额随装运合同设备发票值递减而递减”或“随验收金额递减而递减”。这些条款规定本身对银行是有利的，但如果掌握不好，使用不当可能会使银行与申请人产生纠纷或在银行承担保证责任后无法得到相应额度的追偿。因为主合同的履行金额直接决定着银行承担保证责任的大小，在有递减条款的保函中，每个时点银行应承担的最高限额随着主合同履行金额的变化而不断变化，但主合同履行金额的变化发生在受益人与申请人之间，而银行并不知情。这就导致出现索赔时，银行仍有可能按保函原定最高额承担保证责任，从而出现银行赔付超出递减后保证限额的情形。保函申请人可能以超过应承担的限额为此抗辩，从而使银行无法行使追索权。因此，保函文本中有上述约定条款时，应做好以下两项工作：

１．须在《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中“其他约定事项”增加约定：申请人于每次向受益人履行主合同项下的义务时（可根据情况填写具体的履行内容），有义务及时通知银行，并将相关资料（如发票）等交付银行，并明确约定“在银行未收到减免额的通知时，银行按照减免前的数额予以赔付的，银行对额外赔付的部分不承担任何法律责任并有权要求申请人按照银行对外赔付的金额对银行进行偿付。”

２．银行在实际操作中应主动关注保函申请人向受益人履行主合同义务的动态变化情况，主动向债务人了解各时点保函申请人已履行主合同的累计金额，据此确定银行赔付时实际应承担的额度，锁定银行保函风险，防止银行超担保限额承担责任。

（十一）税收条款的审查

保函中一般包含税负承担的条款，审查时应注意：

１．审查保函中的税负承担条款的规定是否与《开立保函协议书》或《保函开立申请书》中的相关内容相一致。

２．　保函税收条款一般不应规定保函开立行承担基础合同所表示的商业行为及担保本身以外的任何商业活动所产生的税负。

３．保函中不应约定保函开立行应承担任何境外的税费。

（十二）保函单独转让条款的排除

审查时应确保保函中不具有受益人要求保函项下的权利可单独转让的条款。此条款意味着银行基于保函所承担的义务将脱离主合同的债务独立转让。目前，《担保法》虽然没有明确限制保证债权的独立转让，但是对抵押权的独立转让作出了明确的限制，因此，从法理上分析保证债权的转让也没有法律上的依据，该转让条款是无效的。但如保函适用外国法或国际惯例，此条款则可能是有效的。在这种情况下，将导致银行承担的风险和履行义务的对象处于一种不可预测的状态，对风险也难以进行评估和分析，无法确认应当向谁承担义务，容易导致争议的发生。同时，也将可能由于保函的可转让性与《开立保函协议书》或《开立保函申请书》的约定不一致而引起银行与申请人之间的纠纷，导致银行向保函申请人索赔出现困难。

（十三）索赔条件的审查

索赔条件应当尽量包含如下内容：　

１．任何索赔要求只有在保函失效事件未成立且在保函失效日期之前送达银行方为有效；

２．保函条款应根据基础合同加列不可抗力条款；

３．受益人授权代表签字并加盖受益人公章；

４．明确的索赔金额（不得超过保函所列之担保金额）和账号；

５．申请人违约事项的声明和相关证明文件；

６．附有受益人对于索赔款项未获得申请人或其他担保人以任何方式进行支付或补偿的书面声明。

（十四）追偿条款的审查

应审查《保函开立协议书》或《保函开立申请书》中是否有条款表明银行可从申请人保证金专户或申请人在本行的其他存款账户中扣款的权利，同时审查在该等文件中是否有条款载明下述内容：

１．申请人应在保函开立行发出的偿付通知送达之日起三个营业日内偿付保函开立行为申请人垫付的款项；

２．如果申请人未能按银行的偿付通知的要求向银行补足垫付的款项的，对不足部分，银行自前述的三个营业日的期限到期之日起有权向申请人按当日的贷款利率水平上浮５０％计收罚息；

３．保函开立行未及时得到申请人偿付款项时有权处理申请人提供的抵押物、质物。

（十五）代为求偿权条款的审查

根据基础合同及基础交易的不同，可在《保函开立协议书》或《开立保函申请书》中加入代为求偿权条款，即一旦银行对外赔付，银行即取得受益人及其他被赔付

人对申请人的债权及担保物的请求权。

（十六）保函适用法律和争端解决方式条款的审查

在保函文本中应明确适用法律和争端解决方式，对于银行而言，应选择中国法律作为适用法律，也可以选择国际商会最新版本的《见索即付保函统一规则》（以下简称ＵＲＤＧ）作为适用法律。同时鉴于保函具有较强的涉外性，可选择仲裁作为争端解决方式，争端机构可以选择中国的仲裁机构或国际仲裁机构。

（完）

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