保函业务兑付风险处理指引

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保函业务兑付风险处理指引

近来，我行多家分行发生保函兑付事件，在保函兑付过程中，如何判断兑付条件成就与否，以及在兑付过程中如何维护我行权益，尤其是如何保护我行商业信誉不受损失是各分行在保函兑付时需重点关注的问题。

一、保函兑付存在争议的主要原因---保函独立性争议

从保函业务实践看，多数保函约定了独立性条款，但约定独立的保函在司法处理过程中是否认可其独立性存在争议。

《见索即付保函统一规则》（URDG758）规定：保函就其性质而言，独立于基础关系和申请，担保人完全不受这些关系的影响或约束。担保人在保函项下的付款义务，不受任何关系项下产生的请求或抗辩的影响，但担保人与受益人之间的关系除外。保函业务的独立性决定了保函开立银行在兑付时主要审核保函载明的文件，不得以基础贸易关系为由拒绝兑付。

对于涉外保函，《URDG758》实施了近五年，规则相对成熟，目前司法实践基本认可其独立性，但对于国内保函则存在较大争议，部分法院在审判中仍以《担保法》及司法解释的规定为依据，认为国内保函不具有独立性，认为保函的有效性与主合同存在关联。关于保函独立性的争议，直接导致保函开立银行在出现受益人申请兑付时存在困境，如果在银行兑付后，保函被法院认定无效，还可能给开函银行造成资金损失。

二、保函兑付处理关键点

（一）谨慎审核确认保函文本内容

（1）区分是否属于见索即付保函
根据保函兑付时的审查标准不同，保函文本主要分为两类：一是见索即付保函文本，适用于所有类型的保函格式；二是非见索即付保函，如投标、工程履约及预付款保函。在出现受益人申请保函兑付时，首先应根据保函内容区分该保函是否属于见索即付保函，对于见索即付保函，主要审查受益人身份和保函文本的真实性、有效性，如不属于见索即付保函，则应主要审查保函所述条件是否已经成就，是否具备保函兑付的要求。

（2）应谨慎审查受益人提交的文件内容
在保函兑付环节应当谨慎审查索赔受益人身份是否适格，提供的索赔资料是否齐全、合格，是否满足保函约定索赔条件，保函本身是否无效等一般认为构成银行拒付的理由。若保函中约定银行对受益人提交的申请和资料需尽实质审查义务的，则更应重点关注。

同时，应当确认受益人提交资料的真实性。若没有满足约定的索赔要求，可以先拒付并及时书面告知受益人拒付理由，收集好相关证据。

（3）申请人违约文件的性质及具体类型
在业务实践中，部分保函载明索赔文件应包括“申请人违约证明材料”，保函中载明的要求受益人提交申请人违约证明的具体类型主要包括：

一是要求受益人提交书面索赔声明。

声明必须指出委托人未能履行其在基础合同项下的具体义务。

如属于投标保函的，须列明违反的投标条件及保函申请人违约的范围，并书面述明违约或资格缺失的细节，确认该违约声明中所述内容与保函条款的约定是否冲突。我行的投标保函文本属于非见索即付保函，明确约定了银行在保函申请人撤标、未按时签订《建设工程施工合同》、未如约提供履约保证的情形下承担保证责任。故应分别针对这三种情形，分别要求出具相应的证明材料。

对履约保函、预付款保函等以基础合同的存在为前提而开立的保函而言，索赔声明应附保函申请人违约的书面材料及单据材料，比如履行瑕疵的，须明确要求提交被担保人违约的详细说明，并附随相应的单据材料予以支撑。例如标的物质量瑕疵、履行迟延的，须出具相应的单据材料佐证；针对预付款保函，则除对相应的义务范围出具违约证明材料之外，更应当要求客户就保函申请人是否退还预付款以及合同履行情况出具相应的证明材料，以便对是否兑付或者对最终的兑付金额进行确认。

二是要求受益人提交基础合同。

要求受益人出具相应的基础合同原件是为核对开立保函时申请人提交的合同，以确认前后两份基础合同的一致性；对于投标保函而言，要求受益人出具标书原件，确认其与开立保函时的标书内容的一致性。

三是酌情要求提交重要法律文书。

对于保函已要求在兑付时需要先经相关有权机关（如人民法院、仲裁机构等）出具的有效法律文书的，须另外要求保函受益人提交相应的法律文书（比如仲裁裁决书等）。此种情形在国内保函条款中也存在，在涉外保函中则更普遍。

针对贸易背景、申请人等方面的差异，不同的保函要求的证明材料也应有区别。除以上列举之外，如能争取到要求保函申请人出具相应的违约确认书，甚至以取得基础合同纠纷的司法裁决文书为证明材料则更为理想。但证明材料要求越高，保函被接受程度就越低，即便是标准的见索即付保函，弹性的填写空间难以掌控，使用单位如应客户要求简化填写或虚化填写须提交的书面证明材料，将很可能被视为依申请即须兑付的保函，使银行在兑付时处于被动状态。

（二）确认反担保措施的有效性

银行兑付保函后，垫款出现的资金损失主要向保函申请人和反担保人追索。一旦我行出具的保函发生兑付风险，能否在赔付后完全受偿，主要取决于申请人的信用水平和反担保措施是否充分，因此，保函兑付处理中审核确认反担保措施的有效性非常关键。

如为保证金质押，应在受益人提交兑付申请后立即核实保证金数额是否充分，是否签订了质押合同，保证金账户是否冻结，账户是否存在被其他债权人查封情况等，确认保证金质押合法、有效、足值。如为其他担保措施，应立即确认担保是否合法有效，抵质押手续是否完善，抵质押率是否满足要求，抵质押物是否存在被抢先查封等问题。

（三）通知开立申请人、答复受益人

鉴于保函兑付与否对于银行的商业信誉具有重大影响，而且不当拒付还可能造成各项费用或利息损失，因此，当受益人提交了索赔文件，保函开立银行在审核保函文本和相关文件，并确认反担保措施后，开函银行应与申请人、受益人保持联络，争取协商化解兑付风险，谨慎采取保函拒付措施。

（1）联系申请人。直接与申请人联系确认违约事实，并督促申请人尽快协商解决纠纷，妥善处理索赔事件，共同努力协商解决纠纷。同时要求申请人补足保证金，避免发生银行垫款。

如发生申请人要求银行拒付保函的，应要求保函申请人补足保证金，并通知申请人及时向司法机关申请止付令。如果受益人提交了与保函规定相符的文件，在没有收到司法机关出具的生效止付令的情况下，银行有权根据保函约定进行兑付。

此外，对于主合同是否违约的情况存在争议，或存在基础债权债务纠纷时，可以与保函申请人沟通，要求其就基础债务纠纷诉启动诉讼或仲裁程序，并申请法院向银行发出止付通知，以防止因遭受恶意兑付受到损失，也可避免我行声誉遭受影响。

（2）答复受益人。如果受益人提交的文件经保函开立银行审核不满足兑付要求的，应告知受益人按照保函约定的条件提交相关文件；如开函银行已经收到法院出具的止付令的，应将法院出具止付令事项函告受益人，并告知其可以采取向出具止付令的法院提出异议等救济措施；如经过审核，受益人提交了与保函规定相符的文件，不存在合法的拒付理由，且未收到法院出具的止付令的，开函银行应按照保函规定的金额及时进行支付，不能以各种理由推迟偿付或拒付。

三、关于保函业务风险防范的其他建议

（1）在开立保函时，应审核确认保函关键要素齐全，索赔条件和文件清晰明确，保函文本载明了明确的有效期。关于保函业务中可能存在的风险及审查建议，可参考总行法保部下发的《中信银行法律风险审查指引6号——保函业务法律风险审查指引》。

（2）不论是否为见索即付保函，在受益人提交的文件满足保函要求后，银行均面临兑付后的资金风险。在保函发生兑付后，银行垫款能否完全受偿，主要取决于申请人的信用水平和反担保措施是否有效、充分。在申请人信用水平不足以偿付全部保函金额的情况下，一定要及时落实保证金质押等反担保措施，确保发生保函兑付事件后，我行资金安全不受影响。

（3）高度重视保函贸易背景的审查。虚假贸易背景的保函存在极高的资金损失风险，在授信调查、审批环节应当提前将保函适用的贸易背景情况加以明确，不应单纯交由负责文本审查、放款操作、贷后管理和兑付保函工作的相关业务管理部门在事后来落实贸易背景的合理性并评估风险。

（4）为了防范保函业务中的各类风险，总行制定下发了常用保函文本等标准文本，并配套下发了使用说明。但在保函业务开展过程中，由于受益人在商事谈判中往往利用自身优势地位要求保函申请人使用其提供的保函文本,且对保函文本不允许作任何修改，故存在诸多对我行制约的不利条款。在难以说服强势受益人修改保函文本条款或接受我行文本的情况下，可根据不同情形分别要求保函申请人在与我行签署的《开立保函协议书》或《保函开立申请书》“其他约定事项”中，要求申请人及或反担保人增加出具书面承诺，类似内容如下：

一是，我司已经清晰明确的了解了上述保函的全部内容，该保函的内容及格式符合我司的要求。

二是，无论该保函最终被认定为独立性的保函或是附属性的保函，我司都将承担最终的付款责任。

三是，对贵行因开具该保函而可能支付的款项，我司将放弃一切抗辩权利并无条件承担全部归还责任。

但，无论是从其他约定事项中增加条款，还是在另行出具的承诺函中作出补充约定，实质为将保函风险转嫁予保函申请人。因此，在保函开立前应谨慎评估申请人信用水平，并根据申请人具体情况和保函内容落实足值的反担保。

按语：对于银行业务操作中容易出现的各类法律风险，总行法律保全部将整理后通过“CITIC法律”陆续推送。欢迎中信银行法律人员及业务人员关注本号，亦欢迎大家向我们供稿。邮箱：[e-mail]