借新还旧中的疑难法律问题

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借新还旧中的疑难法律问题

借新还旧是较为常见的不良资产重组方式，在借新还旧中，如何确保新的贷款项下担保的有效性，是业务实践中法律风险管理的重点。

一、最高额担保项下办理借新还旧时，若新贷款发放后，贷款累计发放金额超过最高额担保约定的担保额度的，是否需重新签订相关担保合同及重新办理登记？

根据《物权法》规定，最高额抵押是指“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”

根据相关理论及司法实践，“最高债权额限度”通常应理解为担保人承担担保责任的限额，而非最高额担保决算期内发生的债权总额。实践中，即使最高额担保项下新旧贷款合计发放额度超过最高额担保限额，在满足下列条件的情况下，该笔新发放贷款也应纳入到该最高额担保范围之内，且无需重新签署担保合同及办理登记：

1.只要该笔新的贷款的发放时间在最高额担保的决算期内；

2.我行实际债权余额不超过最高债权额限度；

3.最高额担保所担保的债权尚未确定。

二、关于抵押担保，可否类推适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条对“新旧贷款同一保证人”的特别规定？

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（下称“《担保法司法解释》”）第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定。”单纯从文义上看，该条规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，《担保法司法解释》关于保证的相关规定可比照适用于抵押。（上述观点可见最高人民法院的相关司法判例——（2014）民提字第136号《民事判决书》）

因此，在借新还旧的情形下，新旧贷款的抵押人系同一人，抵押人不能以“借新还旧”为抗辩理由，主张免除担保责任。新旧贷款抵押人非同一人的，应在新的抵押合同中明确贷款用途为“借新还旧”。

三、办理最高额抵押登记时，按登记机关要求将《综合授信合同》一并备案。现《综合授信合同》期限已经届满，但对应的最高额抵押合同债权确定期间尚未届满，现分行若继续在该《最高额抵押合同》项下放款（不另行再签署综合授信合同或新的综合授信合同无法备案），是否存在风险？

根据《物权法》相关规定及我行标准文本的《最高额抵押合同》约定，只要新放款合同的签订日在债权确定期间内，无论《综合授信合同》期限是否届满，新放款合同项下债权均在该最高额抵押担保范围内，不存在风险。

四、最高额担保项下，如担保物被查封后又解封，是否可不办理登记手续而直接放款？

根据《物权法》规定，抵押财产被查封后，抵押权人的债权确定。同时，根据《担保法司法解释》规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。根据上述规定，最高额抵押项下，当抵押财产被查封后，该抵押财产担保的主债权确定，新发放的贷款不在该财产抵押担保的范围之内。但该查封被解除后，该最高额抵押权是否可以回转到查封前的状态，即具备可逆性，理论上存在争议，为谨慎起见：

业务实践中，在最高额抵押担保项下放款前，原则上应查询抵押物的状态，及查询抵押物的历史查封记录。一旦被查封或曾被查封后又解封的，仍应视为债权已确定，原则上应重新签订合同并办理抵押登记手续后方可放款。

五、同一份最高额抵押合同项下多个抵押物，其中一个抵押物被查封，是否该合同项下债权即锁定，可否再形成新债权？

根据《城市房地产抵押管理办法》，以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。

据此可以理解，若当事人未另行约定的，同一份《最高额抵押合同》项下多个抵押物应视为同一抵押物，一宗被查封，应视为抵押物被查封，将发生债权确定的法律后果。根据《物权法》规定，债权确定后的新发生债权无优先受偿权。因此，业务实践中，同一份《最高额抵押合同》项下多个抵押物，其中一个抵押物被查封的，在不解除原抵押登记的情况下，应就剩余未查封抵押物重新签订《最高额抵押合同》并办理抵押登记，然后再继续放款。

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