境外企业担保疑难法律问题

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 境外企业担保疑难法律问题

本文所指境外企业担保是指在中国大陆境外注册的企业为境内银行的授信提供的如保证、抵押或NRA账户存单质押等一系列担保。

在该业务开展过程中，由于涉及到境外主体资格及境外法律适用、境外律师选聘等问题，并且缺乏因债务人违约，我行通过境外诉讼或仲裁担保权利的实际案例,总分行法律人员在审查时常遇到的问题集中在：对域外法律法规缺乏了解、委托境外律所时难以控制准入标准、域外法律文件的公证认证程序较为繁琐等。

本文对境外企业担保审查中常见问题进行梳理，以防范重点法律风险：

一、境外担保人具有担保能力及主体资格是担保成立的前提

在外保内贷下，担保提供人为境外主体，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》：法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用其登记地法律。故法律审查时应根据当地法律，对境外担保人是否具有民事行为能力、是否有权提供担保以及是否具备实际履约能力进行调查。如担保人与债务人存在特定关系，应查明当地法律，以确定当地法律对存在特定关系的担保人主体资格或担保程序是否具有特殊要求，如提供担保，是否需经特定程序。对境外担保人主体适格法律审查中，通常包括但不限于以下事项：

1.担保人是否为依据当地法律设立并合法存续的企业或其他组织。

2.担保人是否具备叙做对外担保业务的民事权利能力及民事行为能力。

3.当地法律是否存在限制担保人提供担保，或对关联公司提供担保是否存在特殊法律管制要求。

4.审核境外当事人的经营范围、是否涉及诉讼、公司是否处于破产清算程序等。

审查以上事项需由境外担保人提供境外当事人的公司登记证明文件/营业执照等用以证明主体资格存续。

二、境外担保人提供物保，担保物应符合境外法律要求

根据外汇局《跨境担保外汇管理操作指引》，境外担保人提供物保的，境内银行应当主动确认物的担保事项符合相关法律法规，包括但不限于：

1.担保物是否符合法律规定的范围。

2.设定物权担保在法律上是否存在强制登记要求，是否需前置审批、登记或备案。

3.设定物权担保前是否应当对担保物进行价值评估或是否允许超额抵质押。

4.在实现担保物权时，担保人所在国家是否对担保物的转让或变现存在限制性规定。

另外，在交易对手提供物保情况下，应审查担保财产所在地是否与我国有司法协助关系，以确保在未来发生争议时可以实现担保物权。     

三、为使担保有效，境外担保人需就担保事项履行必要内外部手续

担保合同签署后，境外担保人还需按照当地法律规定和公司内部要求程序，办妥相应担保手续，才能使担保措施有效设立。为最大程度保护我行权益，一般应要求担保的有效设立作为放款的前提条件。

 1.要调查了解担保人是否已完成对外提供担保所需的内部决策程序，包括当地法律及担保人公司章程中规定的公司对外担保的决议机构、决议机构对外担保的表决程序（如发起方式、回避机制、票数要求等）等。

 2.代表担保人签发担保函的授权人是否已经获得合法有效授权。

 3.审查境外担保人对外提供担保是否需履行行政审批或备案手续，如当地法规有此类要求，在担保签约前，应要求担保人按规定程序履行相关的报批、报备手续，并提供相应手续已办妥的证明文件。

 4.了解担保人、担保财产所在地法律对担保登记手续的具体规定，按照相关要求及时完成担保登记手续。一般而言，抵押、质押担保属物权性质，根据物权公示的原则，商业银行应按当地法律规定在有权登记机关办理担保登记手续。对于保证担保，如果当地法律要求将担保合同登记备案的，亦应遵循其规定。

 5.境外担保人为上市公司时，还应根据担保人所在地和证券上市地法律法规的有关要求，要求担保人适当履行信息披露义务。

 6.在担保合同中约定我行认可的担保办妥的证明文件，特别注意一些担保合同仅要求担保人的授权代表或负责人签署声明书、承诺书作为担保措施已落实的证明。由于此类文件不能直接证明担保设立，存在着当事人出具虚假声明的信用风险，应尽量避免单以此作为担保措施的证据。对于担保人对外担保需履行的内部决议，应要求其提供公司章程、股东会、董事会决议文件的副本，对于监管机构要求的报批手续或登记手续，也应要求其提供官方文件的副本。

四、如需境外律师出具法律意见，该意见应当满足特定形式要求

上述事项的审查不可避免的涉及到域外法律的适用、监管政策的满足及机构所在地的商业及交易习惯等，通常需要由具有当地执业资格的境外律师出具法律意见，或对内部决策过程及外部登记进行见证，现以香港为例，对法律意见书的形式要求进行归纳。

法律意见书的首页为中国委托公证人（香港律师）签署的《法律意见书证明》，此部分的作用为确认该意见书的真实性，该法律意见由其出具律师事务所负责。法律意见书的正文包括以下内容：

（1）背景：写明保证人的身份，担保合同的编号、担保数额等具体信息

（2）适用的法律

（3）限制和保留：即法律意见的基础为提交律所审查的文件及信息均为真实、担保合同签署已经合理授权、合同不违反履行地当地法律、保证人在香港有关行政管理机关的登记及注册均包含所有应记录事项等

（4）在前述限制和保留的基础上，律所认为：保证人为依据香港法律合法存续的企业；依据其公司章程，保证人有权缔结并履行质押合同；保证人已获得签署合同的授权；担保行为合法有效；根据调查，保证人是否涉及破产清算程序、是否为诉讼被告；保证人的股东及董事信息。可见，律师意见的核心在于确认担保行为具有法律效力。

实践中，出于节约律师费用等考虑，有些情况下，担保人会提出以出具见证声明书来取代法律意见书。见证声明书的声明人为担保人的授权董事，声明内容为本人已得到公司授权与贷款银行签署贷款协议及担保合同。香港律师作为监誓人签署该声明，以证此证明为该董事本人签署。我们认为，见证声明书并不能取代法律意见书，因为其只能证明声明行为的真实性，不能证明担保行为的法律效力，故无法规避风险。

五、域外形成的法律文件经公证手续后才具有境内诉讼证据资格

根据我国法律规定，境外律师出具的法律意见及见证书，以及上述一系列域外形成的文件（企业登记资料、股东会决议、董事会决议、担保合同等），需履行特定公证、认证程序后才具有证据资格，在中国境内诉讼及仲裁中才能作为证据被采纳。因此，为防范日后法律争议出现时我行无法提供证据的风险，需严格履行相关手续，以我行现阶段业务开展中经常涉及到的企业设立地为例，境外文件公证程序总结如下：

1.香港注册企业所涉及公证及转递手续

香港律师公证是由中国委托公证人（香港律师）出具的，并加盖中华人民共和国司法部转递专用章的公证文书，具体办理的手续如下：委托公证人为香港地区执业律师，其对文件进行公证后，将包括担保合同在内的文件装订成册并火漆封印，其后交由中国法律服务（香港）有限公司，审核通过后加盖“专递专用章”。中国法律服务（香港）有限公司进行前述手续后，将由香港委托公证人取回公证文书的正副本，由委托方直接传递我行。

2.澳门及台湾企业文件的公证及转递手续

在澳注册企业的文件应由具有中国公证人资格的澳门律师进行公证，并由律师将公证书交中国法律服务（澳门）公司转递；在台注册企业的文件应由台湾的公证机关进行公证，出具公证书。公证书正本附有省级公证员协会出具的《台湾公证书正副本相符核验证明》，副本应交至台湾海峡交流基金会，通过该机构寄往公证员协会，由其转递文书使用部门。

3.其他国家（地区）企业文件的公证及转递手续

在境外（不包括港澳台地区）形成的文件，应先由文件形成地的有权公证机构进行公证并出具公证证明，之后再由中国驻当地使领馆就公证证明进行认证。

按语：对于银行业务操作中容易出现的各类法律风险，总行法律保全部将整理后通过“CITIC法律”陆续推送。欢迎中信银行法律人员及业务人员关注本号，亦欢迎大家向我们供稿。

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