商业银行结构化融资业务的法律风险
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商业银行结构化融资业务中的法律问题
近年来，我行在向客户提供传统银行授信服务的同时，大力发展结构化融资业务，通过多元化渠道为公司客户提供融资安排。结构化融资是指为满足公司客户多元化融资需求，我行通过安排自有资金等渠道，以融资人未来现金流或相关资产为投资标的，纳入我行风险管理体系的非标准化融资产品和金融服务。
结构化融资业务的特殊风险
首先，与传统授信业务相比，结构化融资业务项下我行作为资金的实际提供方，与融资人之间因结构化的设计安排而未能直接建立债权债务关系，尽管在结构化业务项下的合同文本中，均明确了各参与主体的权利义务，并建立了连续的债权债务追索链条，但就当前的司法实践而言，结构化融资业务仍属于全新的命题，该种结构安排是否有效，我行通过该种结构安排间接持有的债权是否能得到法律的认可，仍需司法实践的检验。
其次，即使结构化融资交易结构的效力被司法机关认定，但实践中，各通道主体通常缺乏履行追索义务或作为名义债权人应该履行的其他义务的积极性，从而在一定程度上也会影响我行债权的顺利实现。
结构化融资业务法律文本审查重点
（一）结构化融资业务交易结构复杂，涉及法律文本数量众多，在文本审查中，应注意各文本之间应勾稽关系清晰，相互指引明确。
以私募股权投资模式为例，所涉融资项目项下应包括资管计划合同、合伙协议、增资协议、委托贷款合同、合伙企业份额转让协议等法律文本，上述协议共同构成私募股权投资业务项下不可分割的法律文本整体。因此，各文本之间应相互关联，指引明确，且对同一事项的约定或表述保持一致，各方权利义务相互衔接、统一，从而确保我行权利可以有效行使及追索链条的连续。
（二）结构化融资业务中，需对该项目项下全部法律文本进行审查
结构化融资业务项下，通常由我行通过各类通道类金融机构完成对借款人的融资安排，在该种安排中，我行并未实际参与所有文本的签署。但为保障我行作为资金提供方的权益，我行在审查时不能只关注我行作为签署方的合同文本，而是要对业务项下所有法律文本进行审查，确保追索链条连续有效。特别应重点关注具体融资合同，如《信托贷款合同》、《委托贷款合同》等，确保我行授信批复条件在其中得以落实。
（三）需在相关合同文本中加强对通道方义务的约定，防止通道方怠于行使追索权
在结构化融资业务中，我行通常会借助证券、信托等通道类金融机构为客户进行融资。而该类通道在合作中对自身的定位仅为“通道”，因此其通常要求在相关合同中对其管理责任尤其是在融资人出现违约时的追偿义务进行弱化。虽然我行是资金的实际提供方，但由于无法直接与融资人签署融资协议，所以在融资人出现违约时无权直接以我行名义向其追偿，而必须依赖通道方的配合，如果通道方怠于行使追索权，将会导致我行资金的损失。
因此，在法律文本审查中，在保证我行对融资人追索链条连续有效的同时，在相关合同中应明确当融资人出现违约时相关通道方应该积极主动履行对融资人的追偿义务，并苛以明确的违约责任以实现对其的威慑。同时，在业务实践中应尽量选择与我行合作关系较为密切或是开展业务较多的通道方，以降低通道方怠于行使追索权的风险。
（四）结构化融资项下各合同文本争议解决方式应当保持一致
为便于追索及节省诉讼成本，结构化融资业务同一项目项下合同文本中关于争议解决方式的约定，应保持一致。实际操作中，可以约定相关争议通过我行业务落地分行所在地人民法院诉讼解决。当然，如果融资人/借款人与我行所在地一致的，也可约定为融资人/借款人所在地。
结构化融资业务中的重点疑难问题
（一）结构化融资业务项下政府承诺函效力
1.具有担保性质的政府承诺函的法律效力
首先，根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。
其次，根据《国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》（以下简称“国务院19号文”）规定，除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及其所属部门、机构和主要依靠财政拨款的经费补助事业单位，均不得以财政性收入、行政事业等单位的国有资产，或其他任何直接、间接形式为融资平台公司融资行为提供担保。同时，该文就“地方融资平台公司”进行了界定，明确了地方政府融资平台公司是指由地方政府及其部门和机构等通过财政拨款或注入土地、股权等资产设立，承担政府投资项目融资功能，并拥有独立法人资格的经济实体。同时，《财政部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于贯彻国务院关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知相关事项的通知》（财预〔2010〕412号）就国务院19号文中“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”给出了明确定义，即“直接、间接形式为融资平台公司提供担保”包括但不限于下列各种形式：为融资平台公司融资行为出具担保函；承诺在融资平台公司偿债出现困难时，给予流动性支持，提供临时性偿债资金；承诺当融资平台公司不能偿付债务时，承担部分偿债责任；承诺将融资平台公司的偿债资金安排纳入政府预算。
因此，政府就融资平台公司融资出具的承诺函中，包含有上述内容或类似内容的，该承诺函将存在无效的可能。
2.非担保性质的政府承诺函效力
根据《中华人民共和国预算法》第十三条规定，县级以上地方各级人民代表大会常务委员会监督本级总预算的执行；审查和批准本级预算的调整方案；审查和批准本级决算；各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。
实践中，如政府出具的承诺函中不包括本意见第一条中所述的担保内容，且无其他违反法律法规规定的情形的，在经过本级人大决议批准后有效。如：政府承诺将《政府购买服务协议》项下的资金支付纳入到财政预算，该承诺有效。
3.非担保性质的政府承诺函可执行力
从政府承诺函的性质看，政府承诺将某融资项下还款或某项支付义务纳入到财政预算，该承诺是政府作为财政支出的管理者作出的承诺，而非以平等的民事主体作出的承诺。且该政府承诺行为通常并非向特定的融资平台公司的债权人作出，因此，司法实践中，在政府不履行其承诺时，存在债权人难以通过司法程序（包括民事诉讼、行政诉讼等方式）要求其履行承诺事项的可能。
综上，政府承诺函的意义在于政府以其信用确认了融资人将来的还款来源具有一定的保障，但其并非是对融资人还款的担保或“兜底”，加之司法实践中行政诉讼的立案、执行存在较大难度、债权人需考虑维护政府关系等因素，因此政府承诺函的“安慰”作用大于其“保障”作用。
（二）结构化融资业务中签署的相关合同可能不被抵押登记部门认可，从而导致担保无法落实
由于在结构化融资业务中签署的相关合同不同于银行传统授信业务合同，所以在办理相关抵押登记时可能会存在不被抵押登记部门认可的情形，从而导致担保无法落实。
实践中若存在上述情形的，可以通过与实际债务人（如股权回购方等）另行签订支付性协议的方式，将整个项目项下所有的支付义务纳入该支付协议，并以此作为担保合同的主合同办理相关登记。
同时，针对在我行还有其他授信业务的客户，可以在《综合授信合同》及其对应的最高额担保合同中补充约定对该客户的授信/最高额担保对应的主债权将通过表内、表外、信托贷款、委托贷款等多种形式发放，从而将结构化融资业务也纳入综合授信及最高额担保范围内。
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